圍標也稱為串通投標,它是指在招投標中,幾個投標人之間相互約定,一致抬高或壓低投標報價進行投標,通過限制競爭,排擠其他投標人,使某個利益相關者中標,從而謀取利益的手段和行為。圍標行為的發(fā)起者稱為圍標人,參與圍標行為的投標人稱為陪標人。
串通投標罪與串通投標違法行為的界限,關鍵在于該行為的情節(jié)嚴重與否,情節(jié)嚴重者構成犯罪,否則不以犯罪論,對于何為情節(jié)嚴重,應當由最高法院作出司法解釋。在認定情節(jié)嚴重與否時,應當考慮犯罪手段是否惡劣、是否屢教不改、行為的結果及社會影響等因素,作出綜合判斷。
串通投標罪量刑標準
1、自然人犯本罪的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。
2、單位犯本罪的,對單位判處罰金,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依上述規(guī)定追究刑事責任。
一、圍標串標與串通投標的含義界定
圍標串標在行政機關或建筑工程實踐的日常表述中較為常見,但出現(xiàn)在法律規(guī)定中的頻率較少。相關法律規(guī)定多表述為串通投標,對圍標串標進行定性分析前,先區(qū)分串通投標與圍標串標的含義。
(一)圍標
所謂“圍標”,是指投標人之間相互約定,在投標過程中通過作弊手段投標,排擠未參與約定的投標人,最終使約定的中標人中標,從而謀取相關約定利益的行為。發(fā)起人一般稱圍標人,其他約定謀取利益的人稱為陪標人。
(二)串標
串標包括投標人與招標人、投標人與招標代理機構之間串通和兩個以上投標人之間通過約定行為合謀投標(未達到圍標的程度)。
(三)串通投標
通過相關法律規(guī)定及法院、行政判例可知,其對串通投標和圍標串標并沒有做一個明確的劃分。由相關法條顯示,串通投標是圍標和串標的集合。串通投標和圍標串標的關系如下:
二、串通投標的認定
(一)串通投標的法律認定
1.《中華人民共和國招標投標法實施條例規(guī)定:“屬于投標人相互串通投標的行為如下:(1)投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質性內容;(2)投標人之間約定中標人;(3)投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標;(4)屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標;(5)投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯(lián)合行動。”
2.《中華人民共和國招標投標法實施條例》規(guī)定:“視為投標人相互串通投標情形包括:(1)不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制;(2)不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜;(3)不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人;(4)不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異;(5)不同投標人的投標文件相互混裝;(6)不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。”
3.《中華人民共和國招標投標法實施條例》規(guī)定:“屬于招標人與投標人串通投標的情形包括:(1)招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人;(2)招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息;(3)招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價;(4)招標人授意投標人撤換、修改投標文件;(5)招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便;(6)招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。”
(二)串通投標的法律后果
1.《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定:“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的,投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的,中標無效,處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;情節(jié)嚴重的,取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告,直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照;構成犯罪的,依法追究刑事責任。給他人造成損失的,依法承擔賠償責任。”
2.《招投標法實施條例》對情節(jié)嚴重行為進行進一步界定:“(1)以行賄謀取中標;(2)3年內2次以上串通投標;(3)串通投標行為損害招標人、其他投標人或者國家、集體、公民的合法利益,造成直接經濟損失30萬元以上;(4)其他串通投標情節(jié)嚴重的行為。投標人自上述規(guī)定的處罰執(zhí)行期限屆滿之日起3年內又有該款所列違法行為之一的,或者串通投標、以行賄謀取中標情節(jié)特別嚴重的,由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。”
(三)串通投標的行政認定
1.認定的主體
《中華人民共和國招標投標法實施條例》規(guī)定:“國務院發(fā)展改革部門指導和協(xié)調全國招標投標工作,對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監(jiān)督檢查。國務院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門,按照規(guī)定的職責分工對有關招標投標活動實施監(jiān)督。”
《國務院辦公廳關于進一步規(guī)范招投標活動的若干意見》中指出:“水利、交通、鐵道、民航、信息產業(yè)、建設、商務部門,應當依照有關法律、法規(guī),加強對相關領域招投標過程中泄露保密資料、泄露標底、串通招標、串通投標、歧視和排斥投標等違法活動的監(jiān)督執(zhí)法。”
歸結到建設工程領域,招投標的主體為建設主管部門。為省住房和城鄉(xiāng)建設廳及市城鄉(xiāng)建設委員會。例如,山東省,省級建設主管部門為山東省住房和城鄉(xiāng)建設廳,濟南市市級建設主管部門為濟南市城鄉(xiāng)建設委員會。
2.行政認定的標準
(1)對行政機關認定標準的歸納總結
根據(jù)交通運輸部辦公廳關于印發(fā)《公路水運建設工程圍標串標問題治理工作方案》的通知【交辦公路(2015)113號】、吉林省公路建設工程圍標串標問題專項治理工作方案【吉交建管(2015)201號】、福建省公路水運建設工程圍標串標問題治理工作方案【閩交建〔2015〕122號】等行政機關對于圍標串標的認定標準歸納出行政機關對于圍標串標的一般認定標準如下:
“投標人之間相互串通投標:投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質性內容;投標人之間約定中標人;投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標;屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標;投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯(lián)合行動;不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制;不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜;不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人;不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異;不同投標人的投標文件混裝;不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬號轉出。
投標人與招標人串通投標:招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人;招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息;招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價;招標人授意投標人撤換、修改投標文件;招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便;招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。
投標人與評標專家串通投標:評標專家未按照統(tǒng)一標準作出廢標處理;評標專家未對投標人的相同因素按照統(tǒng)一標準評分。
投標人與招標代理機構串通投標:招標代理機構私自向投標人透露潛在投標人、通過資格審查名單、標底等敏感招標信息;招標代理機構擅自收取投標人或中標候選人傭金。”
(2)行政機關行政處罰力度
1.全國圍標串標行政處罰案例精選
深圳市住房和建設局關于江西省水利水電建設有限公司與深圳市金河建設集團有限公司在兩個工程投標中商務標異常一致情況的通報(深建市場〔2018〕4號),兩公司在涉案投標項目中出現(xiàn)了投標報價總價、下浮率(兩項目均為24.58%)及全部子項綜合單價完全一致的情況。調查中兩單位均稱,因使用“筑龍全電子投標輔助決策工具”而生成了完全一致的標書。考慮到目前市場上采取快速下浮方式自動生成商務標投標文件的情況較為普遍,深圳市住房和建設局暫不對兩家單位做出相互串通投標的行政處罰[1]。
2.山東省圍標串標行政處罰案例精選
山東寧津檢察院監(jiān)督處理一起企業(yè)串通投標違法行為。2012年7月山東省寧津縣因三件企業(yè)標書中的投標報價匯總表相似程度非常高,尤其表現(xiàn)為報價一致,認定三家企業(yè)涉嫌圍標串標,并作出廢標處理且對涉事企業(yè)進行經濟處罰。[2]
日照市城建局對18家企業(yè)進行處罰。 2016年8月10日,日照市住房和城鄉(xiāng)建設局文件因標書之間的硬件信息相同認定涉事企業(yè)間存在串通投標行為,并對涉事企業(yè)進行處罰。[3]
臨沭縣住房和城鄉(xiāng)建設局的處罰通知。2017年3月臨沭縣住建局對招投標違規(guī)企業(yè)下發(fā)處罰通知。通過通報批評、記錄企業(yè)信用檔案的形式對企業(yè)進行處罰[4]。
3.行政處罰力度歸納
行政機關針對串通投標的認定慎之又慎,除非有明確屬于招投標法及實施條例規(guī)定的串通投標的行為,否則,延伸性的認定幾乎沒有。串通投標相對于工程安全、揚塵治理等方面的行政處罰較少。