工程分包一般由總包或者業(yè)主負責,總包負責一般分包,業(yè)主負責指定分包,工程分包的安全隱患也是存在的,如何規(guī)避工程分包的風險。
工程勞務(wù)分包的法律風險主要可以從以下舉措把握:發(fā)包人不得直接指定專業(yè)施工分包人或勞務(wù)分包人、總承包人進行專業(yè)分包,必須經(jīng)建設(shè)單位認可和總承包人不得全部轉(zhuǎn)包,也不得肢解后以分包的名義發(fā)包給其他承包人等內(nèi)容。
(1)發(fā)包人不得直接指定專業(yè)施工分包人或勞務(wù)分包人。這里國內(nèi)的規(guī)定和要求與國際上的通行做法有所不同。綜合國內(nèi)目前有效的法律法規(guī),都是要求分包人和總承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。
這說明對分包人的挑選,總承包人實際上責任重大。而按照fidic等規(guī)則,發(fā)包人可以根據(jù)自己對行業(yè)和專業(yè)領(lǐng)域的了解,選擇和指定分包人,對于發(fā)包人選擇的分包人,總承包人是可以不承擔如此嚴格的責任的。
(2)發(fā)包人不得將應(yīng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解,發(fā)包給幾個承包人。這主要是對發(fā)包人提出的要求。也就是禁止肢解發(fā)包。
(3)總承包人進行專業(yè)分包,必須經(jīng)建設(shè)單位認可。認可主要有兩種情況,一是在總承包合同中加以約定;二是在總承包合同簽訂后,取得了建設(shè)單位的書面認可。從律師法律實務(wù)的角度強調(diào),這種認可必須是書面的,比如通過工作聯(lián)系單、會議紀要、簽證、通知、說明等等。
(4)分包須經(jīng)建設(shè)單位認可,勞務(wù)分包屬于一個例外。
(5)總承包人不得全部轉(zhuǎn)包,也不得肢解后以分包的名義發(fā)包給其他承包人。
(6)將工程的主體結(jié)構(gòu)交由他人施工。禁止的范圍從主體結(jié)構(gòu)的禁止,演化成主要工作量、再演化成群組工程中的過半數(shù)。
(7)專業(yè)分包和勞務(wù)分包都要具備資質(zhì),并且在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。從這里就可以知道,開始的案例二勞務(wù)公司再與羅某個人簽訂《分包協(xié)議》不可能是真正的合法的分包協(xié)議
(8)禁止再分包和轉(zhuǎn)包。
(9)分包人和總承包人對其成果向發(fā)包人承擔連帶責任(勞務(wù)分包例外)。
(10)注意分包合同關(guān)系的相對性問題。