內(nèi)部承包制是大多數(shù)施工企業(yè)尤其是江浙一帶施工企業(yè)普遍采取的經(jīng)營模式，這一模式在優(yōu)化資源配置、充分發(fā)揮項目責(zé)任人主觀能動性、降低管理成本等方面有著顯著的優(yōu)勢。
但不可否認的是，其也暴露出不少系統(tǒng)性缺陷，在法律風(fēng)險上主要包括：
內(nèi)部承包人以項目部名義簽訂買賣、借貸等經(jīng)濟合同，被法院或仲裁機構(gòu)認定為表見代理的風(fēng)險；內(nèi)部承包人以實際施工人名義起訴要求施工企業(yè)承擔(dān)工程款支付責(zé)任的風(fēng)險；內(nèi)部承包人挪用、侵占等經(jīng)濟違法犯罪風(fēng)險；內(nèi)部承包人個人行賄使得施工企業(yè)被牽連認定單位行賄罪的風(fēng)險等。
筆者從施工企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險防控的角度出發(fā)，對內(nèi)部承包責(zé)任制的固有風(fēng)險予以分析，并提出相應(yīng)的風(fēng)險防控建議，以期推進施工企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險防控體系的建立和完善。
內(nèi)部承包人無權(quán)代理行為的法律風(fēng)險與防控
（一）法律風(fēng)險
內(nèi)部承包人無權(quán)代理行為在施工企業(yè)與材料商、分包商買賣、租賃合同糾紛中較為常見。
從以往的相關(guān)案例來看，法院在處理此類糾紛時，對于表見代理的認定十分寬泛，往往只要加蓋有項目部技術(shù)專用章或有內(nèi)部承包人個人的簽字就認定構(gòu)成表見代理，從而要求施工企業(yè)承擔(dān)付款義務(wù)，這對施工企業(yè)相當不利。
（二）防范措施
《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定：人民法院應(yīng)當正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴格認定表見代理行為。
合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。
合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。因此，防范表見代理風(fēng)險可以從上述兩個層面入手，做好如下工作：
1.加強管理，嚴防代理權(quán)表象的形成
（1）要建立嚴格的內(nèi)部管理制度。要在內(nèi)部管理制度中明確規(guī)定，內(nèi)部承包人不得未經(jīng)公司書面同意私自刻制項目部印章、以公司或項目部名義對外簽訂合同或?qū)ν夥艞壒緫?yīng)享有的權(quán)利。
（2）嚴禁出具空白的或授權(quán)不明的授權(quán)委托書、任命書等授權(quán)性文件。授權(quán)委托書、介紹信、任命書必須有明確的授權(quán)范圍、授權(quán)期限，不允許轉(zhuǎn)委托。
（3）限縮印章使用范圍。規(guī)范項目部章的刻制內(nèi)容，如在項目部章下弧刻制“僅作聯(lián)系、制作資料之用，不得用于任何其他用途” 或“用于訂立經(jīng)濟合同、擔(dān)保無效”等內(nèi)容。
（4）公示牌明示內(nèi)部承包人權(quán)限范圍。一些法院在案件裁判中認為工地公示牌明確簽字人為內(nèi)部承包人，內(nèi)部承包人在公示牌標明的領(lǐng)域內(nèi)行事即構(gòu)成表見代理。鑒于公示牌具有的公示性，公示牌上應(yīng)同時明確內(nèi)部承包人的授權(quán)范圍。
（5）加強材料、設(shè)備出入庫管理。材料采購合同和租賃合同履行過程中的單據(jù)要求以項目部的入庫單和出庫單上的規(guī)格、單價和數(shù)額為準，不得隨意在對方供貨單或者退貨單上簽字確認。
（6）發(fā)布撤銷委派聲明、公告。內(nèi)部承包人因虧損或其他個人原因不再參與項目管理時，登報公示取消內(nèi)部承包人身份，取消其對外簽訂合同、法律文書的授權(quán)。
2.收集否定相對人善意無過失的證據(jù)
對于出現(xiàn)以下情況時，一般可以否定相對人的善意無過失：
合同的訂立和履行明顯損害施工企業(yè)利益的
權(quán)利人交付的合同標的物明顯非該工程建設(shè)所需要的，或材料供應(yīng)量明顯超出該工程建設(shè)需要量的
締約時間在工程竣工結(jié)算之后的
內(nèi)部承包人所為行為與權(quán)利外觀不具有牽連性
合同上所蓋印章是內(nèi)部承包人偽造
3.被認定為表見代理后的救濟途徑
（1）施工企業(yè)賬戶因項目材料款、租賃款、分包工程款等問題被法院查封或劃扣的，可要求內(nèi)部承包人立即在規(guī)定期限內(nèi)將賬戶解封或補足。
（2）無法在前述時間內(nèi)解封或補足的，可要求其在前述期限內(nèi)與施工企業(yè)辦理借款手續(xù)，將前述款項轉(zhuǎn)化為個人向公司借款。
（3）內(nèi)部承包人拒絕辦理借款的，要求對上述款項予以簽字確認，作為內(nèi)部結(jié)算或向法院起訴的依據(jù)。
（4）對于存在偽造印章、侵占、挪用、虛假訴訟行為的，排查相關(guān)刑事線索，移交司法機關(guān)處理。
內(nèi)部承包人以實際施工人身份起訴的法律風(fēng)險與防控
（一）法律風(fēng)險
在內(nèi)部承包人擬起訴發(fā)包人主張工程款，而施工企業(yè)出于各方原因綜合考慮決定不提起訴訟的情況下，內(nèi)部承包人很可能會以實際施工人的名義提起訴訟，要求發(fā)包人、施工企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
此時，施工企業(yè)將面臨在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任的法律風(fēng)險。
（二）明確實際施工人的概念與范圍
1.實際施工人的概念
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。
發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”由此可見：
（1）實際施工人不包括直接提供勞務(wù)的勞動者個人
實際施工人是與總承包人、分包人相并列的一個概念，是建設(shè)工程施工人項下的一個子類，其與發(fā)包人、分包人之間是建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系。提供勞務(wù)的勞動者個人與發(fā)包人、分包人之間不存在建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系，
因此，不能成為實際施工人。
（2）實際施工人是指無效合同的承包人
實際施工人是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。
2.內(nèi)部承包人與實際施工人的區(qū)別
內(nèi)部承包作為一種經(jīng)營、管理行為具有合法性，這在2008年福建省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工糾紛案件疑難問題的解答》、2010年杭州市中級人民法院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實務(wù)問題的解答》、2012年北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》、2012年浙江省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中均得到認可，故內(nèi)部承包人并非實際施工人。
（三）防范措施
內(nèi)部承包人以實際施工人身份起訴發(fā)包人和施工企業(yè)時，施工企業(yè)可以主體不適格進行抗辯。抗辯可以圍繞兩個層面展開：
1.具體事實層面
（1）施工企業(yè)與內(nèi)部承包人簽訂有書面的勞動合同，說明雙方之間存在聘任與被聘任的關(guān)系。
（2）施工企業(yè)與內(nèi)部承包人簽訂《工程項目經(jīng)營目標責(zé)任書》屬于合法、正常的內(nèi)部承包人內(nèi)部承包責(zé)任制。
（3）施工企業(yè)對項目進行了實質(zhì)性管理。施工企業(yè)不論是從項目承接前的洽談，還是承接后的施工管理以及人力、資金、技術(shù)、設(shè)備等方面的支持，再或者竣工驗收之后的工作聯(lián)系與溝通協(xié)調(diào)等，都是直接參與甚至主導(dǎo)的，與掛靠、轉(zhuǎn)包情況下的只管收費、對施工管理一概不問有著天壤之別。施工企業(yè)可提供工程管理檢查記錄單、內(nèi)部評比檢查記錄、施工企業(yè)對項目發(fā)文登記、項目主要管理人員在施工企業(yè)的證書等書面材料作為證據(jù)。
（4）從對外承擔(dān)責(zé)任的角度來說，項目的外欠材料款、租賃款、人工工資等和對業(yè)主方承擔(dān)責(zé)任的主體是施工企業(yè)而非內(nèi)部承包人，這也再次證明內(nèi)部承包人本人并非獨立于施工企業(yè)之外的個體，作為實際施工人起訴主體不適格。
2.法律適用層面
（1）根據(jù)合同相對性原理，內(nèi)部承包人與發(fā)包人并未簽訂書面合同，不存在合同關(guān)系，其不具備向發(fā)包人主張權(quán)利的合法主體資格。
（2）內(nèi)部承包人并非轉(zhuǎn)包合同中的轉(zhuǎn)承包人或違法分包合同中的分包人，亦非借用資質(zhì)承攬工程的承包人，故不符合實際施工人的范圍和條件，其依然要受到合同相對性的制約，無權(quán)以《解釋》為據(jù)直接向發(fā)包方主張權(quán)利。
（3）假如內(nèi)部承包人一定要以實際施工人身份起訴發(fā)包人和施工企業(yè)，根據(jù)權(quán)利和義務(wù)對應(yīng)的法律原則，自然引申出延誤工期的違約責(zé)任、項目負責(zé)人到位率欠缺的責(zé)任和工程質(zhì)量保修責(zé)任等，這些也理當全部由內(nèi)部承包人承擔(dān)，不能在享受了權(quán)利的同時卻又將義務(wù)甩向一邊。
內(nèi)部承包人經(jīng)濟違法犯罪的法律風(fēng)險與防控
（一）法律風(fēng)險
近年來，建筑領(lǐng)域內(nèi)部承包人經(jīng)濟犯罪呈現(xiàn)前所未有的上升趨勢，給整個行業(yè)發(fā)展帶來嚴重影響。尤其是對廣泛采用內(nèi)部承包人承包責(zé)任制的江浙一帶建筑企業(yè)來說，內(nèi)部承包人權(quán)力過大導(dǎo)致建筑領(lǐng)域經(jīng)濟犯罪更為普遍，須予以重點防控。
要嚴厲打擊內(nèi)部承包人挪用、侵占、偽造印章、詐騙、合同詐騙、串通投標、虛開發(fā)票等經(jīng)濟違法犯罪行為，充分發(fā)揮重大刑事案件的震懾作用。
（二）防控措施
處理建筑領(lǐng)域內(nèi)部承包人經(jīng)濟犯罪問題，要熟練掌握并充分利用2015年12月29日浙江省高級人民法院出臺的《關(guān)于審理建筑領(lǐng)域職務(wù)犯罪和經(jīng)濟犯罪案件若干問題的解答》（以下簡稱“《解答》”），以及2017年12月25日浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布的最新《關(guān)于辦理建筑施工企業(yè)從業(yè)人員犯罪案件若干法律適用問題的會議紀要》。
上述文件解決了長期困擾建筑領(lǐng)域犯罪的幾個關(guān)鍵問題：
1.明確了企業(yè)注冊地司法機關(guān)對建筑領(lǐng)域內(nèi)部承包人職務(wù)侵占、挪用資金等職務(wù)犯罪和偽造印章、虛假訴訟、合同詐騙經(jīng)濟犯罪的管轄權(quán)。
2.不僅認可了簽訂勞動合同或存在事實上的勞動關(guān)系的內(nèi)部承包人可直接作為職務(wù)類犯罪的主體，還對不存在勞動關(guān)系但通過簽訂內(nèi)部承包協(xié)議、出具任命文件、介紹信，委托書等其他授權(quán)方式任命的“授權(quán)型內(nèi)部承包人”也明確為可以構(gòu)成職務(wù)侵占、挪用資金類的犯罪主體。
3.首先明確了合同對項目施工資金所有權(quán)有約定的從約定。其次明確了對于內(nèi)部承包人墊付范圍外的施工項目資金，工程沒有完工的，應(yīng)當以工程結(jié)算節(jié)點為界，結(jié)算以前或者無法進行結(jié)算的，施工項目資金的所有權(quán)歸屬于建筑施工企業(yè)，結(jié)算以后施工項目資金的所有權(quán)歸屬于內(nèi)部承包人。
4.司法機關(guān)在認定項目經(jīng)理、承包人墊付工程款時，要求項目經(jīng)理、承包人提供明確規(guī)范的資金往來財務(wù)憑證，并向建筑企業(yè)與項目經(jīng)理、承包人核實確認。
5.對于偽造印章罪，擴大了印章的范圍，將公司項目部章、合同專用章、技術(shù)專用章、財務(wù)專用章等均納入了印章范圍，此外還規(guī)定了內(nèi)部承包人實施偽造印章行為又構(gòu)成其他犯罪的，根據(jù)從一重罪處斷的原則處理。
6.明確當內(nèi)部承包人作為用工主體時，其以逃避支付勞動者的勞動報酬為目的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿、去向不明的，宜以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責(zé)任。
7.內(nèi)部承包人實施虛假訴訟，非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，同時構(gòu)成詐騙罪、職務(wù)侵占罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。
施工企業(yè)被牽連認定單位行賄罪的法律風(fēng)險與防控
（一）法律風(fēng)險
施工企業(yè)遭遇單位行賄罪風(fēng)險的情況并不少見，此類案件中，有的最終沒有被認定單位行賄罪，但也有的案件在施工企業(yè)不是被告、沒有參加訴訟，單位負責(zé)人沒有被要求參與案件調(diào)查的情況下，仍然被認定為單位行賄罪，并將單位直接納入行賄犯罪記錄，直接影響施工企業(yè)的對外招投標，給施工企業(yè)造成了巨大的損失。
（二）個人犯罪與單位犯罪的區(qū)別
1.犯罪主體方面
單位行賄罪的主體必須是單位，內(nèi)部承包人作為自然人不可單獨構(gòu)成單位犯罪。這里需要強調(diào)的是單位行賄是由單位集體研究決定或者由其負責(zé)人決定，體現(xiàn)單位意志，以單位名義實施，獲取的不正當利益也歸單位所有。
這個負責(zé)人一般指法人代表或者執(zhí)行董事的決定，內(nèi)部承包人任命書并不能體現(xiàn)單位意志。區(qū)分單位犯罪與個人犯罪應(yīng)著重結(jié)合行賄行為是否經(jīng)過單位集體研究討論、行賄資金是否是公司出資、不正當利益是否歸單位所有以及公司的承包經(jīng)營模式等進行綜合判定。
2.犯罪主觀方面
本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且具有為本單位謀取不正當利益的目的。
內(nèi)部承包責(zé)任制下內(nèi)部承包人除了向公司交納一定的管理費和稅收外，其經(jīng)營所得全部歸其個人所有，其本質(zhì)是個人投資，因此不能僅僅因為內(nèi)部承包人承包工程項目向單位支付了一定的管理費用，就簡單地將這種費用認定為“為單位謀取利益”。
3.犯罪客觀方面
表現(xiàn)為公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體，為了謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予上述人員以“回扣”、“手續(xù)費”，情節(jié)嚴重的行為。
對于市場上普遍存在的內(nèi)部承包人為獲得工程項目支付給中間人中介費（信息費、勞務(wù)費等）的行為，應(yīng)當加以區(qū)分，不宜一概認定為行賄行為。
4.犯罪客體方面
單位行賄罪侵犯的客體主要是國家機關(guān)、公司、企業(yè)、事業(yè)單位和團體的正常管理活動和職能活動及聲譽。對于承接工程后兢兢業(yè)業(yè)、勤勤懇懇，最終在規(guī)定的工期內(nèi)優(yōu)質(zhì)完成建設(shè)任務(wù)的，不宜認定為給國家、社會利益造成損害。
（三）防控措施
1.單位負責(zé)人、主管人員等不得以集體決定或個人決定的方式授意、指使、實施行賄行為。
2.單位財務(wù)人員在審查資金使用申請過程中如發(fā)現(xiàn)涉嫌用于行賄的應(yīng)拒絕支付，嚴禁公司賬號涉及行賄事項。
3.要求內(nèi)部承包人出具《不行賄承諾書》并存檔備查。
4.及時收集、學(xué)習(xí)、運用各地區(qū)相關(guān)司法典型案例、政策信息。
如前文提及的2017年12月25日浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于辦理建筑施工企業(yè)從業(yè)人員犯罪案件若干法律適用問題的會議紀要》中就明確規(guī)定：“項目經(jīng)理、承包人為承攬業(yè)務(wù)，未經(jīng)建筑施工企業(yè)負責(zé)人或集體研究決定，個人實施行賄、串通投標等犯罪行為，違法所得亦歸個人所有一般不宜認定為單位犯罪。”
綜上，內(nèi)部法律風(fēng)險防控是企業(yè)防范風(fēng)險實現(xiàn)持續(xù)健康發(fā)展的重要保障，加強內(nèi)部法律風(fēng)險控制管理任重而道遠，施工企業(yè)應(yīng)不斷提升企業(yè)風(fēng)險管理意識，夯實法律基本功，精準識別和有效防控企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險，為企業(yè)高質(zhì)高效發(fā)展保駕護航。