工程優(yōu)先權(quán)真靠譜嗎？
《合同法》第286條規(guī)定：“開發(fā)商未按照約定支付價(jià)款的，承包商可以催告開發(fā)商在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。開發(fā)商逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包商可以與開發(fā)商協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。該條確立的工程優(yōu)先權(quán)。
工程優(yōu)先權(quán)的法律性質(zhì)是法定優(yōu)先權(quán)，即法律直接規(guī)定的承包商享有的優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。工程優(yōu)先權(quán)無需登記即可生效。
工程優(yōu)先權(quán)幾乎優(yōu)先于其他一切權(quán)利。工程優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，無論抵押權(quán)是否登記，成立的時(shí)間是否在工程優(yōu)先權(quán)之前。工程優(yōu)先權(quán)更優(yōu)先于普通債權(quán)及開發(fā)商股東分紅權(quán)，甚至優(yōu)先于政府的稅收。唯一例外是：住宅小業(yè)主的生存權(quán)在消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，工程優(yōu)先權(quán)不能優(yōu)先于消費(fèi)者的債權(quán)。消費(fèi)者指為生活消費(fèi)需要購買商品房的住宅買受人。也就是說，只要承包商有工程優(yōu)先權(quán)，只有工程還有一分錢的價(jià)值，也都是承包商的，但住房工程價(jià)值得優(yōu)先給小業(yè)主。工程優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先級見下圖。
工程優(yōu)先權(quán)屬于法定擔(dān)保物權(quán)，具有物權(quán)的效力，包括優(yōu)先效力和追及力。開發(fā)商轉(zhuǎn)讓工程的，不影響承包商行使工程優(yōu)先權(quán)。
工程優(yōu)先權(quán)如何行使？
行使主體：與工程所有人簽訂的有效施工合同的承包商?！逗贤ā返?86條中的“工程合同”應(yīng)作狹義理解，僅指施工合同，而不包括勘察、設(shè)計(jì)合同，也不包括分包合同。“開發(fā)商未按照約定支付價(jià)款的”的前提是施工合同應(yīng)該有效。此外，參照《最高院裝修工程優(yōu)先權(quán)函》規(guī)定，行使優(yōu)先權(quán)僅限于擁有工程的所有人。
行使客體：適宜折價(jià)拍賣的工程。承包商必須以其施工的建設(shè)工程為工程優(yōu)先權(quán)的客體，且該工程不屬于“不宜折價(jià)、拍賣”的工程。所謂“不宜折價(jià)、拍賣”指以折價(jià)、拍賣影響公共利益的情形，如拍賣公益性質(zhì)的國家開辦的醫(yī)院、學(xué)校等。另參照《浙江高院觀點(diǎn)》，承包商主張優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO(shè)工程價(jià)值應(yīng)與開發(fā)商未付的工程款相當(dāng)。根據(jù)誠實(shí)信用原則，承包商不能以少量工程款申請拍賣或折價(jià)建設(shè)工程而優(yōu)先受償。
行使條件：開發(fā)商未支付到期工程款且經(jīng)催告后合理時(shí)間內(nèi)仍未支付。該合理期限應(yīng)從開發(fā)商收到催款通知之日起算，一般認(rèn)為不應(yīng)少于一個(gè)月。
優(yōu)先范圍：物化為工程一部分的工程價(jià)款?？蓛?yōu)先受償?shù)墓こ虄r(jià)款包括實(shí)際費(fèi)用及墊資款，幾無爭議。關(guān)于利息，筆者認(rèn)為其屬于法定孳息，應(yīng)屬工程價(jià)款。關(guān)于利潤是否屬于該工程價(jià)款？有法院認(rèn)為不屬于，因?yàn)椤蹲罡咴汗こ虄?yōu)先權(quán)批復(fù)》第3條規(guī)定的“實(shí)際支出的費(fèi)用”不包括利潤。筆者認(rèn)為應(yīng)該整體理解，利潤應(yīng)是該工程價(jià)款的組成部分。
行使方式:協(xié)議折價(jià)和申請拍賣。協(xié)議折價(jià)：承包商可以與開發(fā)商協(xié)議將該工程折價(jià)。申請拍賣：承包商可申請法院拍賣工程。但如何拍賣？一般先向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起確認(rèn)之訴，獲得生效判決、調(diào)解或仲裁書后，再向法院申請執(zhí)行。
行使期限：自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起六個(gè)月。
停建如何行使優(yōu)先權(quán)？
在實(shí)踐中，工程已經(jīng)竣工的，對工程優(yōu)先權(quán)的行使期限無爭議，為自實(shí)際竣工之日起六個(gè)月。但是工程在未竣工情況下，承包商能否行使及如何行使工程優(yōu)先權(quán)呢？
【典型判例】9月，正峰置業(yè)與萬向建筑簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由萬向承建正峰新城市廣場工程，計(jì)28、31層建筑各兩幢及綜合樓工程，承包范圍為土建和安裝工程；竣工日期為2006年3月27日。第2年5月，雙方又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議書》，約定：萬向建筑帶資施工至結(jié)構(gòu)四層時(shí)，正峰置業(yè)應(yīng)支付工程量75％的工程款，以后按月支付75％進(jìn)度款。相關(guān)合同訂立后，正峰置業(yè)未履行付款義務(wù)，在萬向建筑墊資施工至13層時(shí)，正峰置業(yè)仍無力付款，萬向建筑無奈于2006年春節(jié)停工。第3年4月23日，萬向建筑制作了造價(jià)為人民幣46952289元的工程結(jié)算書，正峰置業(yè)及監(jiān)理公司均予以確認(rèn)。6月21日，萬向建筑與正峰置業(yè)又簽訂對帳單，正峰置業(yè)對決算工程款46952289元、質(zhì)保金6000000元、樁基配合費(fèi)400000元在內(nèi)的本金及相關(guān)利息均予以確認(rèn)。因正峰置業(yè)之后未能付款，7月3日，萬向建筑訴諸法院，請求判令正峰置業(yè)支付工程款，確認(rèn)其享有工程優(yōu)先權(quán)。
【典型觀點(diǎn)】第一種觀點(diǎn)：在工程未完工的情況下，承包商不享有工程優(yōu)先權(quán)；第二種觀點(diǎn)：待工程竣工驗(yàn)收合格后6個(gè)月，承包商才享有工程優(yōu)先權(quán)；第三種觀點(diǎn)：在約定竣工日期起6個(gè)月，承包商才享有工程優(yōu)先權(quán)；第四種觀點(diǎn)：從合同終止日后6個(gè)月內(nèi)，承包商也享有工程優(yōu)先權(quán)。
【索賠分析】我認(rèn)為：第一、第二及第三種觀點(diǎn)過于機(jī)械。因?yàn)楫?dāng)合同終止后何時(shí)續(xù)建并竣工，往往難以確定。如果合同終止日早于約定竣工之日，則要等到約定竣工之日才能行使優(yōu)先權(quán)；如果合同終止日晚于約定竣工之日超過6個(gè)月，則承包商無法行駛優(yōu)先權(quán)。這不符合《最高院工程優(yōu)先權(quán)批復(fù)》的宗旨：既要保護(hù)承包商工資等實(shí)際費(fèi)用的優(yōu)先受償，又要促使承包商盡快行使權(quán)利，維護(hù)交易秩序安全、保護(hù)銀行和第三人的利益。
我認(rèn)同第四種觀點(diǎn)，以合同終止日期為起算日期，符合工程優(yōu)先權(quán)的實(shí)質(zhì)精神。行使工程優(yōu)先權(quán)的時(shí)效為六個(gè)月，從約定竣工日期算起。
停建日期早于約定竣工日期的，從促使承包商盡早行使權(quán)利、維護(hù)交易安全角度出發(fā)，宜認(rèn)為從停建日期起算權(quán)利行使期限。
停建日期晚于約定竣工日期的，依據(jù)公平原則，應(yīng)從合同解除日起算工程優(yōu)先權(quán)行使期限。因?yàn)槌邪桃蜷_發(fā)商根本違約行為解除合同時(shí)，工程尚未完工，但已過約定竣工日期一年多，依據(jù)上述規(guī)定從合同約定的竣工日之日起計(jì)算工程優(yōu)先權(quán)行使期限，承包商已無權(quán)行使工程優(yōu)先權(quán)。但工期嚴(yán)重延誤系開發(fā)商拖欠進(jìn)度款、提供圖紙托延等違約行為所致，讓承包商承擔(dān)不利的法律后果，明顯對承包商不公平，而以合同解除日作為承包商行使工程優(yōu)先權(quán)期限的起算日，較為公平。判例中，法院判決萬向建筑對未完在建工程享有工程優(yōu)先權(quán)。
【索賠支招】停建工程合同終止6個(gè)月內(nèi)，承包商可以行使工程優(yōu)先權(quán)，承包商應(yīng)該：一是在工程停建后，及時(shí)書面通知解除合同。二是在解除合同后可先與開發(fā)商協(xié)商就已完工程進(jìn)行驗(yàn)收和結(jié)算，確認(rèn)已完工程質(zhì)量是否合格和已完工程價(jià)款。開發(fā)商在已完工程質(zhì)量驗(yàn)收通過，并結(jié)算完畢后，不支付工程款的，承包商可發(fā)函催告其支付拖欠的工程款，開發(fā)商仍不支付的，承包商可與開發(fā)商協(xié)議將已完工程折價(jià)，或申請法院依法拍賣已完工程。三是如果開發(fā)商根本不配合進(jìn)行質(zhì)量驗(yàn)收和結(jié)算，也不支付工程款的，承包商應(yīng)注意在不晚于合同約定竣工之日起6個(gè)月內(nèi)及時(shí)提起確認(rèn)工程優(yōu)先權(quán)的訴訟或仲裁。四是如果開發(fā)商收到催款函后付款，工程又復(fù)工的，為了防止因工程可能再次停工而提起訴訟時(shí)過了工程優(yōu)先行使期限，承包商宜申請延長工期并辦理好工期簽證。