工程建設擔?!苑尚问椒峙涔こ探ㄔO風險

發(fā)布時間:2023-12-26
近年來,隨著我國經濟的快速發(fā)展,我國的工程建設和房地產開發(fā)進入了前所未有的高峰期。規(guī)模巨大、工程復雜的建設項目今非昔比,工程質量和工傷等事故時有發(fā)生,建設項目風險大大增加。由于建筑業(yè)具有投資大、周期長、技術要求復雜、涉及面廣等特點,決定了這一行業(yè)的高風險性質。同時,建筑業(yè)又是一種具有極大社會影響的行業(yè),這不僅由于建筑業(yè)是我國國民經濟的支柱產業(yè),具有就業(yè)容量大,產業(yè)關聯度高的特點,而且由于建筑業(yè)直接關系到國計民生的重要方面,具有直接的社會經濟的性質。與其他行業(yè)相比,建筑業(yè)對社會經濟的影響更為直接、重大、深遠,例如,拖欠工程款和拖欠農民工工資問題的社會影響就早已超過了工程建設本身。
工程建設風險是指工程建設在特定的時間和空間內,在特定的自然、社會環(huán)境下,發(fā)生損害合同當事人利益的可能性,包括自然災害、意外事故和其他不測事件。工程建設風險的根本特征在于不確定性,即風險存在于工程建設合同的簽訂、履行過程的各個階段,而且事先難以確定和控制,風險的發(fā)生及損失的程度更是無法預知。換言之,如果當事人在簽訂合同之前,就已經發(fā)生或者確定將要發(fā)生的不利事件,則不屬于風險范疇。
雖然工程建設風險不以人的意志為轉移,但人們不可能因噎廢食而放棄工程建設,何況風險與機會并存,作為建筑市場主體的各類企業(yè)決不會因工程建設的高風險而放棄高盈利的機會。建筑行業(yè)企業(yè)出于趨利避害的本能,與其他主體在建筑市場中相互搏弈的時候,往往將目光集中于自身的利益,躲閃騰挪,轉嫁風險,而忽視工程建設風險的社會危害。然而,與單個的企業(yè)不同,政府作為市場經濟中的社會管理者,所關心的卻是如何最大限度地減少工程建設風險,如何比較公平地分配風險,保證建筑市場的交易安全,維護建筑行業(yè)乃至整個社會的公平與秩序。因此,2004年8月,建設部印發(fā)了《關于在房地產開發(fā)項目中推行工程建設合同擔保的若干規(guī)定試行 》,該規(guī)定要求工程建設合同造價在1000萬元以上的房地產開發(fā)項目,實行業(yè)主工程款支付、投標、承包商履約和承包商付款擔保,即在房地產開發(fā)項目中推行工程建設合同擔保制度。為在操作層面上保證這一制度的執(zhí)行,2005年5月,建設部又印發(fā)了《工程擔保合同示范文本(試行)》。
工程建設合同擔保引入保證人作為第三方,對建設工程中一系列合同的履行進行監(jiān)督并對違約承擔連帶責任,是一種促使參與工程建設各方守信履約的風險管理機制。在這一機制中,開發(fā)商、承包商、保證人三者之間形成保證擔保關系。開發(fā)商和承包商是主合同的當事人,在不同的擔保品種下,設定一方為被保證人,另一方為受益人,在被保證人不履行合同義務給受益人造成損失的情況下,受益人有權要求保證人承擔保證責任。工程建設擔保合同是工程建設各方當事人遵循平等、自愿、公平、誠信等原則,依法約定的保障合同利益實現的民事法律行為。工程建設擔保不同于建設工程保險,建設工程保險是建設工程項目合同當事人根據保險合同約定,向保險公司支付保險費,保險公司對合同約定的可能發(fā)生的自然災害、意外事故所造成的損失承擔給付保險金責任的民事法律行為。雖然工程建設擔保與建設工程保險都屬于民事法律行為,但二者所涉及的主體、法律依據、風險分配方式均有不同。
從微觀角度看,工程建設擔保增加了房地產開發(fā)企業(yè)的費用支出或生產經營成本,但同時也增加了企業(yè)的社會責任感和安全感。從宏觀角度看,由于整個建設市場優(yōu)化了資源配置環(huán)境,合理分配了工程建設風險,減少了社會整體資源的浪費,反而增加了社會效益。在當今社會信用體系尚未建立,企業(yè)信用普遍缺失的環(huán)境下,工程建設擔保不僅能夠有效控制、合理分配工程建設風險,而且能夠保證工程建設的順利實施,維護建設領域的交易秩序,實現工程項目的經濟效益,促進企業(yè)的誠信建設。因此,建立和推行建設工程擔保制度,既是建筑企業(yè)防范和控制工程風險的主要措施,又是政府健全建筑市場管理體制的有效手段。
一般認為,在市場經濟條件下,工程建設及房地產開發(fā)的各個環(huán)節(jié),主要通過工程建設各方之間簽訂和履行合同加以銜接。按照合同自由的理念,每一個具有民事權利能力和民事行為能力的當事人均可在不違反法律、法規(guī)、社會公序良俗的前提下,自主、自愿、自由地與交易對方簽訂合同,以獨立的市場主體資格參與經濟活動,享受權利和承擔義務。根據法律規(guī)定,當事人必須履行依法簽訂的合同,否則,除遇到不可抗力以外,將承擔違約的法律責任。至于在合同履行中,當事人是否采用擔保形式保證合同的履行,則完全由合同當事人自主決定。按照“法無禁止即為允許”的私法自治理念,和我國《擔保法》中規(guī)定的“擔?;顒討斪裱降?、自愿、公平、誠實信用的原則”,也應當允許當事人自由約定是否采取擔保形式保證合同的履行。
然而,建筑業(yè)的高風險性質與直接的社會經濟性質,決定了工程建設合同必須得到全面、實際的履行。為了維護建筑市場的交易秩序,促進社會的穩(wěn)定和國民經濟的優(yōu)先發(fā)展,構建和諧社會,有必要通過工程擔保的法律形式,保證房地產開發(fā)合同當事人具有相應的履約資信,保障因當事人違約造成的損失得到及時補償,進而合理分配風險和轉移風險。為此,我國建筑業(yè)推行了工程擔保制度,通過強制性擔保形式保障工程建設合同的履行。
對于建筑行業(yè)企業(yè)來說,執(zhí)行工程擔保制度既是企業(yè)的法定義務,又是義不容辭的社會責任。企業(yè)的社會責任是企業(yè)對社會應盡的義務,不以企業(yè)及其負責人是否具有自覺的社會責任意識為轉移。企業(yè)之所以要承擔社會責任,是由于企業(yè)特有的社會地位和組織優(yōu)勢,必然要占有和利用更多的社會資源。按照權利義務對等的原則,企業(yè)在行使占有、利用社會資源權利的同時,必須要承擔相應的社會責任,不能只享有權利而不承擔義務。因此,企業(yè)能否在追求經濟效益的同時增進社會利益,承擔社會責任,是企業(yè)是否成熟,能否有效利用社會資源可持續(xù)發(fā)展并做大做強的標志。
對于政府建設主管部門來說,雖然企業(yè)之間按照市場經濟規(guī)則,通過合同進行經濟交往,完全出于當事人的自由意志,不受其他干涉,但必須具有合法的基礎或前提。毫無疑問,企業(yè)有簽訂合同的自由,但沒有利用合同欺詐任何一方的自由,更沒有利用合同坑蒙拐騙、巧取豪奪的自由。在我國建筑領域,建設合同已經沖出了私法的領地,體現了越來越多的社會公共利益,和政府參與調控建筑市場的意志。
依法規(guī)范工程擔保市場,保證工程建設合同的履行,既是政府在現代市場經濟中行使經濟職能的一個重要方面,也是促進我國建筑業(yè)發(fā)展的必要措施,還是貫徹我國《合同法》、《擔保法》的必然要求。為保證工程建設擔保制度的落實,我國政府建設主管部門應當依法監(jiān)管我國的工程擔保市場,在充分發(fā)揮市場配置資源的基礎上,加強政府的宏觀指導和調控,提高監(jiān)管能力。工程擔保市場監(jiān)管是政府建設主管部門對市場強勢主體約束和對市場弱勢主體保護的統一,是維護建筑領域內交易形式科學化、交易成本最低化的措施,是建設我國和諧社會的保障。
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