工程轉(zhuǎn)包的風(fēng)險(xiǎn)都有哪些

發(fā)布時(shí)間:2023-12-03
在我國的建筑市場,工程轉(zhuǎn)包一直是一個(gè)相當(dāng)普遍的現(xiàn)象。工程轉(zhuǎn)包就是建設(shè)工程的承包人將其承包的建設(shè)工程倒手轉(zhuǎn)讓給第三人,使該第三人實(shí)際上成為該建設(shè)工程新的承包人的行為。那你知道工程轉(zhuǎn)包的風(fēng)險(xiǎn)都有哪些?
一、工程轉(zhuǎn)包的風(fēng)險(xiǎn)都有哪些
1、對(duì)商標(biāo)進(jìn)行大規(guī)模的廣告宣傳是使用該商標(biāo)直接有力的證據(jù),如通過報(bào)紙、雜志、電視、廣播等各種廣告媒體進(jìn)行商業(yè)宣傳。但政府公告(包括《商標(biāo)公告》)不在此列。政府公告僅具有公示性,不具有商業(yè)性。
如某企業(yè)提供的由某地方政府在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上公告其商標(biāo)被該地方政府授予某種榮譽(yù)稱號(hào)的證據(jù),此種證據(jù)為政府公告,不視為使用商標(biāo)的證據(jù)。在新聞媒體上作新聞報(bào)道而涉及到某一商標(biāo),由於其是以新聞的性質(zhì)刊登的,不具有商業(yè)性質(zhì),同樣由於其不是“廣告”而不視為使用證據(jù)。
2、許可他人使用商標(biāo),被許可人的使用視為該商標(biāo)的使用,但應(yīng)當(dāng)由注冊(cè)人向商標(biāo)局提供上述使用證明及商標(biāo)使用許可合同。
3、完全以出口為目的,在本國內(nèi)將商標(biāo)附著於商品或者其包裝物、包裹物,也視為該商標(biāo)在本國內(nèi)的使用。
二、工程轉(zhuǎn)包的法律后果
違法分包是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)交由他人完成的行為,包括:
1、建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,總承包企業(yè)將專業(yè)工程交由其他單位完成;
2、將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的施工企業(yè);
3、總承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位;
4、分承包人將其承包的建設(shè)工程再分包。
轉(zhuǎn)包是承包人承攬工程后,不履行合同義務(wù)將該工程轉(zhuǎn)讓于第三人的行為,包括:
1、承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人;
2、承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人;
3、將工程分包后,未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員,并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理。
違法分包和轉(zhuǎn)包嚴(yán)重?cái)_亂建筑市場,歷來為法律所禁止,但利益驅(qū)使和僧多粥少,違法分包和轉(zhuǎn)包比比皆是?!督忉尅?6條將違法分承包人和轉(zhuǎn)承包人定義為“實(shí)際施工人”,實(shí)際施工人處于建筑市場鏈的低端,施工糾紛往往由此引發(fā)。處理此類糾紛應(yīng)注意:
1、此類施工合同屬于無效合同,根據(jù)“工程質(zhì)量高于合同效力”原則,建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格,實(shí)際施工人可以請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款;
2、實(shí)際施工人可以對(duì)轉(zhuǎn)包人、違法分包人提起訴訟,還可突破合同相對(duì)性,向發(fā)包人主張權(quán)利,由發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任;
3、轉(zhuǎn)包人、違法分包人以掛靠費(fèi)、轉(zhuǎn)包費(fèi)、分包費(fèi)、手續(xù)費(fèi)和管理費(fèi)等名義獲取的非法所得,人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定依法收繳。
三、工程轉(zhuǎn)包的法律定性
《中華人民共和國建筑法》第二十八條規(guī)定,“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”,《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》也規(guī)定,“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程”“禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程”“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程”。
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