關于建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的調研報告
自2005年1月1日最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》（以下簡稱司法解釋）施行以來，廈門市中級人民法院受理建設工程施工合同糾紛78件，其中一審11件，二審67件。以合同性質分類，工程承包糾紛41件、轉包、分包合同37 件，各占總收案數(shù)的據(jù)52.56 %、47.44%。；以合同主體分類，合同主體為個人的35件，、單位的43件，各占總收案數(shù)的44.9 %、55.1%。以雙方有無簽訂合同分類，有簽訂合同的64件，無簽訂合同的14件，各占總收案數(shù)的82.1 %、17.9%。以雙方糾紛的起因分析，追索工程款的54件、因工程質量等原因產生糾紛的24件，各占總收案數(shù)的69.2 %、30.8%。案件基本情況呈現(xiàn)如下特點：
1、案件涉及法律關系復雜，審判爭議大。法律關系復雜主要體現(xiàn)在合同的簽訂主體及合同性質的多樣化。建設施工合同從承包方式上區(qū)分，有承包、轉包、分包等不同承包方式，合同簽訂的主體涉及個人、施工隊到被掛靠的施工企業(yè)、發(fā)包人等不同。不同的承包方式、不同的簽約主體、實際施工主體，系認定建設施工合同效力的認定及責任承擔的不同重要依據(jù)，審判實踐中對此存有的爭議也較大。
2、涉及社會穩(wěn)定因素多，給審理造成一定困難。建設施工合同輕則影響建設工程質量，重則關系民生安全，因此，建設施工合同糾紛中處理不當將容易引發(fā)各種社會不穩(wěn)定因素。如工程款糾紛案件，涉及的施工單位后面隨之而來的拖欠“農民工”工資的問題，又如工程質量糾紛，涉及工程是否符合建筑安全的認定問題。故審判實踐中，對該類型案件往往較為慎重裁判。
3、案件審理涉及的專業(yè)性較強，審理周期相對其他民事案件長。審判實踐中往往要對工程是否符合質量、工程造價等專業(yè)性進行評估、鑒定，導致審判周期長。
為此，建設施工合同案件如何正確適用法律不僅是解決我市法院當前審判實務難點問題的命題研究，而且也是我們貫徹全國法院第七次民事審判工作提出的“和諧司法”的重要措施之一。本著厘清兩級法院在適用建設工程施工合同司法解釋的歧義，解決審判實踐中該類型案件適用法律空白產生的“無法可依”現(xiàn)象，構建廈門民事審判“和諧司法”的調研要旨，廈門中級人民法院民一庭課題組主要圍繞上述幾種主要類型案件在具體適用方面存在問題進行調研，多次召開兩級法院座談會，查閱大量的裁判文書，形成了較為詳實的第一手調查材料；并聽取兩級法院建設工程施工合同資深法官的意見和建議，結合當前較前沿的法學理論，努力做到調研報告問題分析到位，解決意見論證充分合理。
調研報告主要分為五大部分：第一部分是關于合同效力方面的法律適用問題（第1條至第7條）；第二部分是關于合同解除方面的法律適用問題（第8條至第10條）；第三部分是關于建筑質量方面的法律適用問題（第11條至第13條）；第四部分是關于建筑工期方面的法律適用問題（第14條至第15條）；最后一部分是關于工程結算方面的法律適用問題（第16條至第23條）。
一、關于合同效力方面的適用問題
1、違法發(fā)包與內部承包的界定。司法解釋第1條和第4條規(guī)定了合同無效的五種情形，在具體適用上基本不存在歧義，但在如何判斷是違法分包還是內部承包的事實認定上，實踐中較難掌握。僻如：某一班組的負責人以自己的名義與總包單位簽訂了某一分項工程的承包合同，有關職工名冊又體現(xiàn)該負責人系該總包單位的員工，現(xiàn)雙方就承包合同的性質發(fā)生爭議。班組負責人主張承包合同系分包合同，因個人無施工資質，故合同無效，應據(jù)實結算；總包單位主張承包合同不是分包合同，而是公司內部班組的責任承包合同，不受施工人有無資質的限制，應為有效合同，工程價款應按合同約定結算。此類問題在現(xiàn)實中較為普遍。有的班組負責人長期在某一施工單位供職，與施工單位建立了一種密切的類似分包的關系，雖然合同的名稱是內部承包合同，但有關工程的結算是參照分包結算進行的，此類承包合同的性質該如何界定，實踐中較為困惑。
調研課題組的意見：合同性質的界定，關鍵還在于班組負責人的身份是否為施工單位的員工。由施工單位承擔證明班組負責人是其單位員工的舉證責任，班組負責人可就其非施工單位員工提供證據(jù)予以反駁，是否為施工單位員工，主要圍繞可證明勞動關系的證據(jù)展開。如確為施工單位員工，則認定承包合同為內部承包合同，不因施工人的資質問題而確認為無效合同；如認定承包合同為分包合同，則施工人是否具備施工資質是認定合同效力的依據(jù)之一。
2、合同無效承包人要求據(jù)實結算的處理。司法解釋第2條規(guī)定施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。該條文體現(xiàn)了“承包人請求”這一字眼，是否意味著無效合同參照合同約定結算工程的權利只賦予承包人，只有承包人請求才可按合同約定結算，即使發(fā)包人請求按合同約定結算、而承包人請求以工程定額為標準通過造價鑒定來確定工程價款的，亦只能按承包人的請求決定工程結算標準，實踐中對此條款的適用存在分歧。主要有三種觀點：觀點一是既然司法解釋將工程結算標準的權利賦予承包人，則意味著承包人有決定工程價款是否參照合同約定標準進行結算的權利，因此，應尊重承包人的選擇權，如承包人要求據(jù)實結算，則應據(jù)實結算，但應扣除利潤，對利潤實施追繳。觀點二是如承包人請求據(jù)實結算的，則適用就低原則，即如據(jù)實結算價款低于合同約定結算價款的，則按據(jù)實結算價款確定工程造價；如據(jù)實結算價款高于合同約定價款的，則仍按合同約定價款確定工程造價。觀點三是合同雖然無效，但只要工程驗收合格，不影響合同約定的工程結算標準，無論承包人是否請求按合同約定方式結算，只要有一方請求參照合同約定結算工程價款，即應按合同約定結算。
調研課題組的意見：我們傾向于第3種觀點。理由如下：（1）合同約定的工程結算標準是簽約當時各方當事人自愿協(xié)商確定的，體現(xiàn)的是簽約各方的真實意思，合同無效，但工程確已完工且質量合格，從平衡各方利益考慮，應遵循雙方有關工程造價結算的意思表示，應確立合同無效并不影響工程價款結算標準約定的原則。（2）施工合同無效的責任應是可歸責于雙方的，任何一方當事人對合同無效存在過錯，任何人不能從自己的錯誤、違法行為中獲得額外利益，均不能從合同無效中獲得合同利益，這是民法公平原則的最基本體現(xiàn)。建設工程施工實踐中由于“僧多粥少”的原因，施工合同約定的工程造價結算標準往往低于國家頒布的工程定額，合同無效，作為施工人這一方，從多獲得工程款的角度出發(fā)，必然會推翻合同約定的結算標準，而要求據(jù)實結算即按定額標準結算；而發(fā)包人基于少付工程款的趨利心理，必然是要求按合同約定結算。因此，如施工人提出據(jù)實結算，一般已經(jīng)過利益衡量后才作出取舍，據(jù)實結算后的價款往往高于合同約定的價款，如推翻合同約定據(jù)實結算，則施工人就可從無效合同中獲得比簽約當時預期利益更多的收益，這顯然有失公平。（3）將據(jù)實結算價款與合同約定價款進行比較，就低確定，雖然仍遵循合同約定原則，看似公允，但不切實際，且不符合當事人簽約時的真實意思。首先，據(jù)實結算就得委托鑒定部門以工程定額為標準進行造價鑒定，既費時，又費錢；其次，從現(xiàn)實出發(fā)，一旦施工方要求據(jù)實結算，必然其從中可能取得超出合同約定的收益，既然按就低原則確定工程價款，則無再據(jù)實結算的必要，徒勞無用。
3、勞務分包與工程轉包、工程分包的區(qū)分。勞務分包與工程轉包的區(qū)別在于勞務分包只要分包人具有勞務作業(yè)法定資質條件，勞務分包合同就有效，而工程轉包自始無效。勞務分包與工程分包的區(qū)別，就在于勞務分包無須建設單位認可，而工程分包須經(jīng)建設單位認可方有效，且再分包工程亦為無效分包。因此，實踐中如何區(qū)分勞務分包、工程轉包和工程分包，事涉合同效力的判定。
調研課題組的意見：嚴格以建設部在《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準》規(guī)定的十三種勞務分包情形作為確定勞務分包的依據(jù)，凡超出此范圍的就確認為非勞務分包。十三種勞務分別為：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線。只要勞務分包人具備相應的資質等級標準及作業(yè)的具體范圍，合同就應確認為有效。
二、關于合同解除方面的適用問題
1、合同解除程序的完善。根據(jù)合同法第九十六條的規(guī)定，當事人一方行使約定或法定解除權時，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。根據(jù)該規(guī)定，一方行使解除權時，應通知對方，原則上須采用書面形式，對方保有異議的權利。實踐中涉及兩個爭議問題：一是現(xiàn)實中往往行使解除權的一方當事人未發(fā)通知給對方，而是徑行向法院提起解除合同之訴，該訴求是否妥當；二是被通知解除合同的相對方對解除通知有異議的，是否必須通過向人民法院或仲裁機構提起確認之訴方可達到確認解除合同通知效力的目的，如僅書面向通知人提出異議，能否達到預期效果？該爭議實際是對合同法關于解除程序的理解與適用。
調研課題組的意見：根據(jù)法律規(guī)定，解除權是一種形成權，當一方當事人向另一方當事人提出主張時，形成權即告成立，不宜借助公權力而實施，法院或仲裁機構處理的僅是當事人對形成權的效力即合同解除的效力持有異議時，對解除通知是否有效進行審查和確認，應歸入確認之訴的范疇，由對合同解除有異議的一方當事人提起訴訟為宜，這才符合合同法規(guī)定精神。雖然實踐中大多數(shù)當事人是徑行向法院或仲裁機構起訴要求判決或裁決解除合同，法院和仲裁機構也予以受理并作出解除與否的判決內容，但實際上這是不符合法律程序的做法，而且也是對當事人未能很好行使法律賦予權利的一種縱容，應予以糾正。
2、 對解除通知有異議是否須通過訴訟程序予以確認。在實踐中，主要是發(fā)包方提出解除建設工程合同，但是作為承包方一旦承建建設工程合同，便要調集大量的建筑材料、設施等，因此不愿解除合同，對于解除合同通知往往有異議，同時為了長期的承建業(yè)務不想破壞合同雙方，不愿通過訴訟程序來表達異議的意思，而僅以書信方式對解除通知表示異議，此時異議能否支持？</p< p>
調研課題組的意見：根據(jù)合同法的規(guī)定，解除通知到達對方時合同解除，也就是說，通知采用到達主義，通知只有在送達被通知人時才生效，但被通知人對合同的解除或解除權的行使有權提出異議，異議提出的方式，應與解除合同的通知相同或相類似，但異議并不必然產生其預期效果，解除權人是否撤回解約通知，完全取決于解除權人的行為。因此，如解除權人在被通知人提出異議后仍未撤回解約通知，被通知人必須通過訴訟途徑對合同解除的效力予以確認，否則，合同即告解除。
3、有關合理期限的界定。施工合同解除涉及三個合理期限問題：一是催告履行的合理期限，包括發(fā)包人催告承包人履行完工義務和承包人催告發(fā)包人履行相應義務兩種情形；二是法律沒有規(guī)定或當事人沒有約定解除權行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內不行使即喪失的“合理期限”；三是前述解除合同程序中有關被通知人提出異議的合理期限。司法解釋對上述期限均未涉及，出現(xiàn)真空。
調研課題組的意見：可參照關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的規(guī)定，對各種合理期限作出具體規(guī)定。雖然建設工程施工合同不同于商品房買賣合同，履行情況較為復雜，不象逾期交房或逾期付款較為單一，難以把握，但也有共性之處。僻如，對承包人要求發(fā)包人履行相應義務的，往往就是付款、提供材料及其他協(xié)助履行義務，可明確規(guī)定一個具體時間，鑒于工程施工的拖延往往會造成較大損失，因此，可確定為一個月內為宜。而對發(fā)包人催告承包人履行完工義務的，則涉及未完工工程量多與少的問題，該合理期限較難以確定，但建議可與總工期作一比較，明確一種計算方式。對當事人未約定解除權行使期限的，經(jīng)對方催告后的合理期限為一個月，沒有催告，則為解除權發(fā)生之日起六個月。而對解除合同的被通知人，其異議期限宜確定為接到通知后的一個月，包括向法院或仲裁機構提出確認解除合同效力的訴訟。
4、任意解除權規(guī)定的缺失。司法解釋未規(guī)定發(fā)包人的任意解除權及其行使問題，使得司法解釋有關施工合同解除方面的規(guī)定在體例上不完善。
調研課題組意見：根據(jù)合同法的規(guī)定，建設工程合同沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定。而承攬合同一章第二百六十八條規(guī)定，定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。也就是說，法律明確賦予工程發(fā)包人有任意解除施工合同的權利，不承擔違約責任，只承擔提前解除合同給承包人造成損失的賠償義務。
5、合同解除后施工單位拒不退場能否準予先予執(zhí)行。由于施工工程耗資巨大，且牽涉面廣，延誤一天所帶來的占有資金利息損失和各種預期損失是顯而易見，如工程施工延誤勢必導致商品房交付的拖延，商品房交付拖延必然帶來逾期交房違約責任的承擔，因此，當發(fā)包人與承包人就合同解除與否產生糾紛時，發(fā)包人往往希望承包人盡快退場，由新的承包人接管工程繼續(xù)施工，而承包人又因合同解除與否存有異議，拒不退場，雙方僵持不下，出現(xiàn)兩敗局面。
調研課題組意見：建議司法解釋明確規(guī)定一旦施工合同雙方當事人就合同解除與否發(fā)生爭議，鑒于發(fā)包人有法定的任意解除權，如發(fā)包人要求施工單位先行退場，應予以準許，即賦予發(fā)包人申請先予執(zhí)行的權利，畢竟工程的施工需要雙方的配合，如一方已無履約的誠意，強制繼續(xù)履行并不利于合同目的的實現(xiàn)，可通過追究違約責任或損失賠償來彌補損失，依民事訴訟法關于“因情況緊急需要先予執(zhí)行”之情形裁定施工單位先行退場。
三、關于建筑質量方面的適用問題
1、以質量不符約定為由請求減付工程款是否須另行反訴。工程質量不符合合同約定，承包人拒絕修理、返工或改建的，發(fā)包人要求減付工程款究竟是答辯還是反訴，司法解釋對此未予以明確規(guī)定，導致實踐中存在兩種看法：一種觀點認為，發(fā)包人要求減付工程款，實際上是以質量不符合約定造成的損失與應付工程款進行抵扣，實質上是一項獨立的訴求，況且法院必須對工程質量及修復費用進行鑒定，工作量較大，因此，應作為反訴予以處理；另一種觀點認為，雖然發(fā)包人以質量不符合合同約定為由要求減付工程款可能涉及返工費用或工程質量的鑒定，但這只是發(fā)包人一種抗辯權的行使，發(fā)包人并不要求承包人支付其款項，而是要求減少其應付款，因此，只構成抗辯而不構成反訴，只有發(fā)包人作為一項獨立的訴求要求承包人承擔修復費用，才構成反訴。
調研課題組的意見：以質量不符約定為由請求減付工程款應當分兩種情形加以處理，第一種情形為提出方能夠主張質量不符合約定對方應當?shù)某袚`約金具體數(shù)額，那么其訴求不僅明確而且具體，具備民事訴訟法“訴”的全部條件，應當作為反訴予以裁判；第二種情形為提出方以質量不符約定為由請求減付工程款，但沒有提出對方因質量不符合約定應當承擔的違約金具體數(shù)額，僅是籠統(tǒng)提出“質量不符合約定請求法院減付工程款”，那么其訴訟請求不具體，根據(jù)《中國人民共和國民事訴訟法》第108條的規(guī)定，訴訟請求具體是訴的最基本特征之一，這種情形下的訴求只能視為抗辯權的行使，抗辯方如果能夠證明工程主體質量不合格，那么抗辯成立，拒付工程款予以支持；反之則否然。
2、發(fā)包人拒絕承包人修復之情形下的質量紛爭。該問題涉及司法解釋三個條款的適用：第3條、第10條、第11條。司法解釋只規(guī)定了承包人拒絕修復或修復后仍無法達到質量要求的情況下發(fā)包人權益的保護，但實踐中存在工程質量不符合約定，承包人要求修復，發(fā)包人拒絕承包人的修復要求，而是另行委托他人進行修復，進而要求承包人承擔修復費用，承包人以應由其先行修復為由拒付修復費用。實踐中存在兩種觀點：一種觀點認為，發(fā)包人可以要求承包人對工程進行修復，也可以另行請求其他施工人對工程進行修復，修復過程中發(fā)生的費用（按照合理的市場價格）發(fā)包人有權要求承包人承擔；另一種觀點認為，工程存在質量問題，首先應由承包人修復，而不是由發(fā)包人另外找人修復、承包人付錢，根據(jù)合同法第十五章承攬合同的規(guī)定，工程質量存在缺陷，首先應由施工人修復，這是法律規(guī)定承包人的義務，不應予以剝奪。
調研課題組的意見：審查發(fā)包人拒絕承包人修復有無合理之事由，是否履行了告知義務。如發(fā)包人有合理之事由拒絕由承包人修復的，且告知了承包人，則應予支持發(fā)包人的請求，由承包人承擔合理之修復費用。如發(fā)包人無正當理由拒絕承包人修復，且未履行告知義務，則認定發(fā)包人另行委托他人修復不當，但鑒于工程已實際修復，不可逆轉，再判決由承包人修復已無必要，但修復費用的發(fā)生是客觀存在的，因此，修復費用只能參照由承包人自行修復所需費用進行認定，如所需材料費、機械費等合理支出。
四、關于建筑工期方面的適用問題
司法解釋第14、15條有關建筑工期的規(guī)定較為明確，實踐中沒有太大爭議，只是有一困惑，就是第14條第（二）項規(guī)定：“承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期”。如發(fā)包人雖然拖延驗收，但驗收后質量確實不合格，需要返工，竣工日期是否也以提交驗收報告之日為準？
調研課題組的意見：這點可以借鑒《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關于商品房交付使用的規(guī)定，即交付使用必須具備質量合格的條件，如果質量不合格，那么提交驗收報告之日不應認定為竣工之日?？⒐斠怨こ藤|量為前提。
五、關于工程結算方面的適用問題
1、工程款利息起算時間的合理性問題。司法解釋第十八條規(guī)定了在當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的情況下，將工程應付款時間分為三種情況：一是工程實際交付時間；二是工程未交付的為提交竣工結算文件時間；三是工程未交付、工程價款也未結算的則為當事人起訴時間。有的觀點認為工程交付與提交竣工結算文件當時，工程價款尚未結算，發(fā)包人無從支付工程款，故將此兩種情況作為應付款時間對發(fā)包人而言不公平，建議修改為工程價款結算之日，如是訴訟期間才進行結算的，則為承包人主張之日即起訴之日。
調研課題組的意見：司法解釋的規(guī)定是為了督促發(fā)包人盡快進行工程結算，防止發(fā)包人利用推遲工程結算達到拖延支付工程款的目的，切實保護發(fā)包人的利益。雖然在工程價款尚未結算前發(fā)包人確實無法確定尚欠工程款數(shù)額，但欠款事實是客觀存在的，只是欠多欠少的問題。因此，在確定欠款數(shù)額后對照上述情形確定利息的起算時間并無不妥，相當于由發(fā)包人支付所欠款項的法定孳息。
2、工程款利息起算時間的確定能否作為訴訟時效的起算依據(jù)。對當事人未約定付款時間或約定不明的，司法解釋確定了三種應付款時間，那么，承包人起訴發(fā)包人支付尚欠工程款，是否也從對應的應付款時間作為訴訟時效的起算點。實踐中有分歧：第一種意見認為，既然司法解釋確定的應付款時間，即為發(fā)包人應支付承包人工程款的時間，故承包人起訴要求發(fā)包人支付工程欠款的訴訟時效也應從應付款時間起算，保護兩年。第二種意見認為，司法解釋確定的應付款時間與承包人起訴要求發(fā)包人支付工程欠款的訴訟時效起算時間是不同概念。司法解釋確定的應付款時間主要是從發(fā)包人占有承包人工程款的期間應支付法定孳息方面進行考量，確定一個公平合理的起算時間，并不能等同于承包人應向發(fā)包人主張權利之日，即承包人權利受侵害之日，兩者的內涵不同，否則無法解釋工程尚未結算發(fā)包人卻要支付利息的情形，因此，工程款利息的起算時間不能作為訴訟時效起算點的參照依據(jù)。
調研課題組的意見：傾向于第二種意見。對工程尚未結算的，因雙方之間的債權債務金額無法確定，結算又是施工合同雙方的義務，故此情形下的工程款支付不存在訴訟時效。對工程已結算，但未約定付款時間或約定不明的，如何計算訴訟時效，實踐中又有兩種觀點：一種意見認為應自結算之日開始起算訴訟時效，因工程一結算，雙方之間的債權債務關系即已明確，承包人殆于主張自己的權利，超過兩年只能喪失勝訴權；另一種意見認為，雙方既然未約定付款時間，依照合同約定及行業(yè)慣例也無法確定具體的付款時間，只能從承包人第一次催討欠款時開始起算訴訟時效。對此，我們認為第一種意見合理。
3、以承包人提交的竣工結算文件作為結算依據(jù)是否須以合同明確約定“在約定期限內不予答復視為認可 ”為前提條件。司法解釋第20條規(guī)定的適用在實踐中存在如下情形：一是承包人提交的竣工結算文件不齊全，二是合同只約定“在約定期限內答復”，沒有約定“未答復視為認可”。此情形下，能否以承包人送交的結算數(shù)據(jù)作為結算依據(jù)？
調研課題組的意見：首先，承包人必須提交完整的竣工結算文件才能要求發(fā)包人給予答復，否則發(fā)包人有權拒絕答復。其次，只有合同明確約定“未答復視為認可”，才能在發(fā)包人未在約定期限內作出答復而依承包人提供的結算憑證作為確定工程價款的依據(jù)。合同沒有約定“未答復視為認可”的，則訴訟中發(fā)包人仍有抗辯的權利，只能通過重新結算確定工程價款。調研中，有人提出該條規(guī)定有不盡合理之處，畢竟承包人所報送的工程結算價款往往不會如實反映工程價款情況，只會多報不會少報，因此，如僅以合同約定發(fā)包人不予答復即視為認可即采納承包人的結算意見，客觀上并不公平，如訴訟中發(fā)包人有足夠的證據(jù)證明承包人的工程結算存在不真實之處，還是應通過重新結算確定工程價款，該舉證責任由發(fā)包人承擔，發(fā)包人承擔的僅是逾期審核的責任。但我們認為，司法解釋第20條的規(guī)定有利于督促發(fā)包人盡快辦理工程結算，以免通過拖延結算達到拖延付款目的，該規(guī)定對雙方當事人是公平的，結算即是發(fā)包人的權利，也是發(fā)包人的義務，發(fā)包人如殆于履行，則應承擔相應的法律后果，合同已明確規(guī)定，后果是可預見的。
4、“陰陽合同”規(guī)定的完善。司法解釋第21條規(guī)定了就同一建設工程簽訂的備案中標合同與當事人另行訂立的合同應以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)，這對規(guī)范工程的招、投標有現(xiàn)實意義。但工程施工情況是復雜多樣的，如工程施工中發(fā)生設計變更或遇地質勘察變化導致工程量增減，應允許雙方當事人重新訂立合同，不能視為當事人是另行訂立施工合同，工程價款的結算應以重新訂立的合同為準。
調研課題組的意見：對“同一建設工程”的具體范圍應具體案件具體分析，不能一概而論。此外，建議對“陰陽合同”的工程結算，對一方當事人因此獲利的部分采取追繳。另行訂立的合同約定的價款是真實體現(xiàn)雙方的真實意思，那么，如約定價款低于中標價，按中標價結算，承包人獲利；如約定價款高于中標價，按中標價結算，發(fā)包人獲利。對兩者之間的差額應視為一方當事人收益，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第134條第2款的規(guī)定，人民法院審理民事案件，對進行非法活動的財物和非法所得予以追繳，以規(guī)范招、投標市場。
5、實際施工人的利益保護問題。司法解釋第26條的規(guī)定重在對實際施工人的權益保護，但在實踐中存在以下適用問題。
（1）實際施工人起訴轉包人或違法分包人后，能否要求再追加發(fā)包人為被告。如甲公司將某廠房工程發(fā)包給乙公司，乙公司又將該工程的鋁合金門窗部分轉包給丙公司施工，后丙公司以乙公司拖欠工程款為由起訴乙公司。在舉證期限內，丙公司又申請追加甲公司為被告。此情形不同于司法解釋的規(guī)定情形。
調研課題組的意見：實踐中統(tǒng)一做法還是準予追加發(fā)包人參加訴訟，畢竟司法解釋也未禁止追加，既然已允許實際施工人以發(fā)包人為被告單獨提起訴訟，自然也應同意以追加的方式追加發(fā)包人參加訴訟。
（2）該條款規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，那么，在審理實際施工人與轉包人、違法分包人的工程欠款糾紛中，是否需審理轉包人或違法分包人與發(fā)包人之間的工程款糾紛，明確發(fā)包人尚欠的工程款金額，方能確定發(fā)包人承擔責任的具體范圍，且該責任是連帶責任、墊付責任還是代償責任，司法解釋也未予明確界定。
調研課題組的意見：既然司法解釋要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內承擔對實際施工人的付款義務，則對尚欠工程款的金額應由發(fā)包人承擔舉證責任，如舉證不能，則承擔全額的支付義務。但如發(fā)包人欠付工程款、實際施工人與轉包人、違反分包人的工程款均未進行工程結算，存有爭議，則要審理兩個法律關系；只有確定兩個工程的結算金額，方能確定發(fā)包人的尚欠范圍和應當支付范圍。
審判實踐中新情況、新問題層出不窮，由于時間、水平有限，對一些問題尚未能進行研究，如設置建設工程施工合同糾紛解決前置程序，由于建設工程施工合同糾紛涉及諸多建筑專業(yè)知識，專業(yè)性極強，故建議將建設工程施工合同糾紛類比勞動爭議案件，適用糾紛解決前置程序，由主管部門成立專業(yè)裁決組，先行裁決，這將有利于建設工程施工合同糾紛的實質性解決，不但彌補法院審理此類案件專業(yè)不足的缺陷，而且也極大緩解了法院的審判工作壓力；再如將司法解釋討論稿和征求意見稿中有關建設工程價款優(yōu)先受償權的規(guī)定重新完善后納入司法解釋，以對合同法第286條的適用予以規(guī)范，確立實踐中的操作依據(jù)。