建設(shè)工程涉及面廣，專業(yè)性強，總承包商不可能面面俱到，把所有的分支工程都自己獨立完成，往往把一些專業(yè)性的工段再分包給專業(yè)公司施工，于是產(chǎn)生了分包合同。那工程分包合同的效力如何認(rèn)定呢？
工程分包合同是指總承包商為將工程承包合同中某些專業(yè)工程施工交由另一承包商（分包商）完成而與其簽訂的合同?！督ㄖā返?9條規(guī)定:"建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位".專業(yè)工程分包,是指施工總承包企業(yè)(以下簡稱承包人或承包商)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)(以下簡稱為分包人或分包商)完成的活動。
從法律來講，分包商僅對總承包商負(fù)責(zé)，與業(yè)主沒有合同關(guān)系?？偝邪虒Ψ职痰呢?zé)任歸屬要清楚。工程分包合同內(nèi)容：合同標(biāo)的；分包單價、區(qū)域、數(shù)量；付款方式；驗收方式；雙方的權(quán)利和義務(wù)等。合同要點：分包商必須符合工程資質(zhì)要求
【案例】
2014年11月25日，肇慶某單位將約13公里簡易道路工程發(fā)包給某縣建設(shè)公司，某縣建設(shè)公司又將該路段工程分包給賴某，雙方約定該路段工程總價為人民幣80萬元，雙方約定工程所需人工費、機械費、材料費、進(jìn)場人員傷亡保險費由賴某承擔(dān)，工期從2014年11月26日起至2015年11月25日止。合同簽訂后，建設(shè)公司支付了首期其工程款20萬元。2015年9月又支付了第二期工程款30萬元。后因在施工中因多種原因，賴某未按期完工。某縣建設(shè)公司認(rèn)為賴某違約且路段有質(zhì)量問題，于是訴至仲裁委，要求賴某賠償違約金和經(jīng)濟損失。
庭審中，某縣建設(shè)公司認(rèn)為公司與賴某所簽訂的分包合同是合法有效的；賴某則認(rèn)為自己既不具備相應(yīng)的工程施工質(zhì)資，也不是公司的員工，自己與某縣建設(shè)公司簽訂的分包合同為無效合同。
仲裁庭審理后認(rèn)為，簡易公路屬于工程建設(shè)中的土木工程，根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第二條第二款之規(guī)定：“本規(guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建等活動的企業(yè)。”因此，賴某修建簡易公路屬于建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理范疇。
【法律解讀】
根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條之規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動。”賴某以個人身份簽訂合同，不具備建筑設(shè)施工程的相應(yīng)資質(zhì)，同時也不是某縣建設(shè)公司的員工，而承包人某縣建設(shè)公司將約13公里的簡易公路分包給賴某，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款之規(guī)定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”因此，某縣建設(shè)公司將簡易公路工程分包給賴某的行為違反法律強制性規(guī)定。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項之規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”同時根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項之規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；”因此，某縣建設(shè)公司與賴某所簽訂的工程分包合同無效，鑒于雙方都有過錯，賴某實際施工了部分路段，綜合考慮后裁決如下：（一）某縣建設(shè)公司與賴某所簽訂的工程分包合同無效；（二）賴某向某縣建設(shè)公司返還25萬元；（三）不支持關(guān)于違約金等其他請求。、
相關(guān)法律規(guī)定：
建設(shè)工程分包是指經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可，建設(shè)工程的總承包人將承包的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。可見，分包是在總承包合同之外，以總承包人(分包合同的發(fā)包方)與分包人(分包合同的承包方)為合同當(dāng)事人的獨立的工程承包合同。分包必須符合三個條件：
(1)須經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可;
(2)總承包人發(fā)包給分包人的是其總承包工程中的部分工程;
(3)分包人須具有要相應(yīng)的資質(zhì)條件，分包人按照分包合同的約定對總承包人負(fù)責(zé)，并與總承包人就分包工程對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)國務(wù)院于2000年1月30日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條對違法分包所下的定義，以下情形屬于違法分包：
(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;
(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;
(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;
(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”根據(jù)本條規(guī)定，一旦施工合同被認(rèn)定為違法分包，則雙方所簽訂的合同屬于無效合同。
根據(jù)我國《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效。
(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
(三)以合法形式掩蓋非法目的;
(四)損害社會公共利益;
(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”據(jù)此，《解釋》將違法分包的施工合同認(rèn)為無效的依據(jù)只能是依據(jù)該第五項的規(guī)定，即此類合同違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
所以，建設(shè)工程分包合同是要不違反法律規(guī)定無效的情形，是具有法律效力的。