一、指定分包的概念
工程指定分包是指：由于業(yè)主認(rèn)為某一分包商在工程建設(shè)某方面的專業(yè)技能值得信賴或其熟悉某一工序、能提供某種令業(yè)主滿意的材料或工程設(shè)備等，業(yè)主希望其為本工程所雇用，并指定其為分包商，由總承包商與其簽訂總分包合同。在建筑工程合同中一般涉及指定分包的工作內(nèi)容為：部分工程的施工；供應(yīng)工程建設(shè)所需要的建筑原材料、設(shè)備、貨物等；某些工程設(shè)計工作、提供某些專業(yè)技術(shù)服務(wù)等。
二、我國《建筑法》及法規(guī)中關(guān)于工程指定分包的法律規(guī)定
根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十九條的規(guī)定，分包模式與條件應(yīng)當(dāng)為：
① 除總承包合同中約定的分包外，總承包單位進(jìn)行分包，必須事先得到業(yè)主認(rèn)可；
“總承包商無需就選定哪家分包商征得業(yè)主同意，相應(yīng)的合同責(zé)任完全由總承包商承擔(dān)；fidic詳見后文"
② 建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成；
③ 建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對業(yè)主負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒I(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任；
④ 分包商必須是具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；
⑤ 禁止分包單位將其承包的工程再分包；
可以看出，《建筑法》中對工程分包的規(guī)定線條相當(dāng)粗略，若業(yè)主指定分包商，總承包商要么拒絕，但如果其接受業(yè)主指定的分包商后，則視同其為總承包商自行選定的分包商一樣，由總承包商承擔(dān)全部合同責(zé)任，且要與分包商共同向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任?！?〕但是，《建筑法》實施后，建設(shè)部令頒布了第124號令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》，其第七條規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進(jìn)行干預(yù)。”從而否定了在房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中采用指定分包模式，在其他類型工程中是否允許采用指定分包目前仍還是空白。
關(guān)于指定分包的法律責(zé)任，建設(shè)部令第124號雖然禁止了指定分包，但令人奇怪的是，但并沒有規(guī)定相應(yīng)的行政處罰措施，使得該條禁止性規(guī)定的可行性大大降低?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條規(guī)定，發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任，承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。由此可以看出，雖然建設(shè)部欲在房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中禁止指定分包，但由于對發(fā)包人而言，相應(yīng)的行政法律責(zé)任缺失，民事責(zé)任也最多是當(dāng)指定分包出現(xiàn)質(zhì)量問題后，發(fā)包人承擔(dān)一部分過錯責(zé)任。另外，由于建筑市場屬賣方市場，建筑承包商屬弱勢地位方，如果業(yè)主想要某個分包單位承擔(dān)一部分分包業(yè)務(wù)，完全可以要求總承包商與該分包商直接簽訂分包合同并以此作為總承包方承接業(yè)務(wù)的條件。這樣業(yè)主即實現(xiàn)了指定分包的目的，又不必承擔(dān)因指定分包而帶來的本已少得可憐的法律責(zé)任。基于前述原因，現(xiàn)實生活中指定分包或變相指定分包仍然大量出現(xiàn)。
三、 《fidic合同條件》指定分包與我國一般分包的區(qū)別
與我國法律沒有明確規(guī)定相比，在《fidic合同條件》中指定分包是一個很重要的內(nèi)容，且與我國的法律規(guī)定還有諸多不同內(nèi)容。
其與一般分包商的區(qū)別為：① 選擇分包商的權(quán)利不同：一般分包商由總承包商選定，而指定分包商由業(yè)主或工程師選定，雖然總承包商可以反對業(yè)主指定的分包商，但反對的理由必須充分；與此相反，對于一般分包商的選定，業(yè)主只要同意工程進(jìn)行分包，則完全由總承包商自行選定，只要不違反法律強制性規(guī)定，總承包商無需就選定哪家分包商征得業(yè)主同意，相應(yīng)的合同責(zé)任完全由總承包商承擔(dān)；
② 分包商的工作內(nèi)容不同：指定分包商所承擔(dān)的工作大多是總承包商無力或不擅長完成的工作，一般也不在總承包合同完成范圍之內(nèi)，一般分包商承擔(dān)的工作是屬于承包商工作內(nèi)容的一部分；
③ 工程款的支付開支項目不同：向一般分包商支付的工程款一般包括在總承包商的合同總價內(nèi)，由總承包商依總分包合同的約定支付，而指定分包商的工程款雖然也是由業(yè)主先行支付給總承包商，但業(yè)主是在“暫定金額”項下進(jìn)行開支，即另外準(zhǔn)備的款項中開支，以不損害總承包商的利益，總承包商僅可以根據(jù)總分包合同向分包商收取約定的總包管理費；
④ 業(yè)主對分包商可以采取某些利益保障措施：盡管指定分包商與總承包商簽訂分包合同后，其直接對總包商負(fù)責(zé)，但由于指定分包商畢竟為業(yè)主指定，因此在業(yè)主與總承包商的合同中一般約定有保障分包商的條款。若總承包商沒有合法理由扣留指定分包商按月應(yīng)得的進(jìn)度款，業(yè)主則有權(quán)按工程師出具的證明直接向指定分包商付款，而不必再先行支付給總承包商，然后由其支付；〔2〕（這段與上段寫的有些不明確，既然本文將fidic內(nèi)分包商分為一般分包商及指定分包商兩種，且上段工程款支付里已經(jīng)明確說明了指定分包商的工程款從暫定金額里開支，總包僅可以收取指定分包商的總包管理費，根本對指定分包商工程款連邊都夠不到，而此段里“若總承包商沒有合法理由扣留指定分包商按月應(yīng)得的進(jìn)度款”這話又從何說起。紅色字段兩句覺得說得有些含糊）
⑤ 指定分包商必須保障總承包商的利益不受損害：《fidic合同條件》第59條規(guī)定，一般總承包商在與指定分包商簽訂的分包合同中，指定分包商必須在合同中承諾：分包商應(yīng)使承包商免除其就分包商的工作而對業(yè)主承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，還應(yīng)在上述義務(wù)和責(zé)任方面以及凡是由之引起的或與此相關(guān)的一切索賠、訴訟、損害賠償費、訴訟費、指控費和其它費用，還需“保護(hù)并保障（總）承包商免于承擔(dān)由分包商、其代理人、工人和服務(wù)人員的任何疏忽造成的損失，以及免于承擔(dān)分包商及其所屬上述人員對承包商為實施合同所提供的任何臨時工程的任何誤用造成的損失，以及免于承擔(dān)上述的一切索賠（《fidic》第59.2.a、b ）?！?〕（覺得以后在總包合同里，絕對要依這樣的條款明確甲指分包與總包分包商的不同責(zé)任關(guān)系，甲指分包應(yīng)該依據(jù)這個條款對自己所有工作負(fù)責(zé)，我國的”總承包單位和分包單位就分包工程對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任“應(yīng)該將甲指分包單獨指定相關(guān)條款）
⑥ 指定分包商違約時處理不同：如指定分包商違約，工程師有權(quán)利和義務(wù)在合理時間內(nèi)更換指定分包商，如果工程師未在合理時間內(nèi)更換指定分包商，總承包商有權(quán)暫停工作或獲得延長工期。根據(jù)英國習(xí)慣法，在指定分包商違約時，工程師有責(zé)任重新指定?！?〕（那要看總包收的管理費里是只管安全文明施工還是也管質(zhì)量和工期，要是后者也在管理費內(nèi)，估計也沒什么理由向業(yè)主要工期了吧）
四、對《fidic合同條件》下指定分包制度的誤解
國內(nèi)有人還認(rèn)為我國工程分包與指定分包的區(qū)別其中一點在于：總承包商對違約責(zé)任承擔(dān)的范圍不同，一般分包商有違約行為，則完全視為總承包商違約；指定分包商違約則要區(qū)分具體情況分別處理，除非由于承包商向指定分包商發(fā)出錯誤的指示導(dǎo)致其違約外，指定分包商的違約行為給業(yè)主或第三人造成的損失，承包商不承擔(dān)責(zé)任。〔5〕筆者認(rèn)為這是一種誤解。
《fidic合同條件》第59條：“可能已經(jīng)或?qū)⒂蓸I(yè)主或工程指定、選定或批準(zhǔn)的進(jìn)行與合同所列暫定金額有關(guān)的任何工程的施工或任何貨物、材料、工程設(shè)備或服務(wù)的提供的所有專業(yè)人員、商人、零售商及其他人員，以及根據(jù)合同規(guī)定，要求承包商進(jìn)行分包的一切有關(guān)人員，在從事這些工作的實施或貨物、材料、工程設(shè)備或服務(wù)的提供過程中，均應(yīng)視為承包商雇傭的分包商，并在此合同中稱為指定分包商”?！?〕從該條內(nèi)容可以清楚地看出，指定分包商仍“視為承包商雇傭的分包商”。
總承包商若沒有以合理理由反對指定分包商成為其分包商，其應(yīng)就指定分包商的違約向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，這與我國的規(guī)定并不差別。那么，總承包商為何要接納一個由業(yè)主指定的分包商，而且愿意承擔(dān)它的違約責(zé)任呢？實際上，一般情況下總承包商愿意接納這樣的指定分包商，其一可以穩(wěn)定獲得一筆管理費，其二，指定分包商必須保障總承包商免于由于指定分包違約而遭受一切責(zé)任，且總承包商可以就此要求指定分包商提供履約保函，即雖然總承包商可能因指定分包商違約而向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，但它可以比較有保障地全部轉(zhuǎn)嫁給分包商，若指定分包商不在指定分包合同承諾對總承包商的保障內(nèi)容，總承包商則可以拒絕與之簽訂指定分包合同。故，在既有收益，又有穩(wěn)妥的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁的辦法，總承包商是樂意在此情況下接受業(yè)主的指定的。另一方面，指定分包商又有一部分來自業(yè)主的付款保障措施，它也可以比較放心的在總承包商管理下進(jìn)行工作了。所以，總承包商并非因為指定分包商違約其不承擔(dān)責(zé)任而愿意接納它為分包商的。
應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然分包商違約由總承包商承擔(dān)全部責(zé)任，但指定分包承擔(dān)的工程往往不是總承包商可以完成或可以更好地完成的專業(yè)工程（否則，總承包商完全可以自行完成），所以才由業(yè)主或工程師指定分包。故，在分包商違約后，若由總承包商來確定違約指定分包商顯然是不合理的，基于公平原則，應(yīng)由業(yè)主或工程師再次及時指定，即他們有這個責(zé)任。若由于業(yè)主或工程師未及時指定新的指定分包商而導(dǎo)致的合同延期，總承包商有權(quán)要求延長。
綜上所述，我國關(guān)于建筑工程中指定分包問題，由于在立法時顧及到我國建筑行業(yè)和市場的混亂和不規(guī)范，沒有將指定分包內(nèi)容納入《建筑法》。在其后的主管部門的部門規(guī)章中雖欲禁止，但規(guī)定不完善，且極易被規(guī)避，使得“禁而不止”又有損法律的威信。筆者建議，與其回避，不如在《建筑法》修訂時，一并將此問題參照國際上通行做法，在法律中予以明確，避免法律和現(xiàn)實兩張皮的現(xiàn)象?！秄idic》合同示范文本中的相關(guān)內(nèi)容，值得我們借鑒。