如果要開(kāi)展建筑工程的,一般情況下,發(fā)包人需要將工程給承包人,承包人可能會(huì)將部分工程進(jìn)行分包或者轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包與分包是兩個(gè)既有相似又有區(qū)別的概念。二者都是由第三人完成應(yīng)由自己完成的建設(shè)工程的部分或全部工作。
一、一般建筑工程分包合法嗎
建筑工程分包的合法要件:
1、主體要件。
工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務(wù)的資格,工程分承包人要具有完成工程項(xiàng)目的能力。分承包人依據(jù)分包合同對(duì)分發(fā)包人負(fù)責(zé),分發(fā)包人依據(jù)主合同對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé);同時(shí),分承包人就分包的項(xiàng)目對(duì)建設(shè)單位負(fù)連帶責(zé)任。所負(fù)責(zé)任,包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任和管理責(zé)任。這里的責(zé)任,包含兩層含義:其一是履行責(zé)任的過(guò)程,其二是承擔(dān)責(zé)任的后果。
2、意思表示要件。
兩層含義:首先,一般的,工程實(shí)行總分包的意思,必須由建設(shè)單位、分發(fā)包人、分承包人三方協(xié)商一致且表示真實(shí)。分發(fā)包人發(fā)包專(zhuān)業(yè)工程時(shí),必須經(jīng)建設(shè)單位同意:可以在主合同中約定允許分包;主合同中未作規(guī)定的分包活動(dòng),應(yīng)在分包之前征得同意。勞務(wù)分包可以由分發(fā)包人決定。其次,無(wú)論是專(zhuān)業(yè)分包還是勞務(wù)分包,其合同內(nèi)容都必須由分發(fā)包人和分承包人協(xié)商一致;內(nèi)容必須真實(shí),不能有欺詐和脅迫情形。
3、客體要件。
凡分包的工程必須是國(guó)家法律和公共秩序允許分包的工程;凡國(guó)家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。
4、形式要件。
分包合同必須采用書(shū)面形式。分包合同是建設(shè)工程合同的一種,而建設(shè)工程合同的書(shū)面形式的要求在《合同法》第270條和《建筑法》第15條均有明確規(guī)定。這種形式要件,不僅是建設(shè)工程合同自身特殊性的要求,更是建設(shè)工程合同外部管理的要求;必要時(shí)還須經(jīng)過(guò)公證或鑒證。
二、工程分包的法律后果
1、主體是特定的。分發(fā)包人是直接從建設(shè)單位承接工程任務(wù)的建筑企業(yè),分承包人是從分發(fā)包人那里承接工程任務(wù)的專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)或者勞務(wù)分包企業(yè);建設(shè)單位不是分包合同中的民事主體。
2、客體是特定的。分包交易的客體是承、發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)共同指向的對(duì)象,必須是建筑工程中由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定允許分包的部分?!逗贤ā肺樟恕督ㄖā返囊?guī)定,禁止承包人將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包人將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人??偝邪诉€必須自行完成建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工,而不能將工程的主體部分分包給他人承擔(dān)。
3、分包合同主體系橫向的平等的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。分發(fā)包人與分承包人沒(méi)有隸屬關(guān)系,在市場(chǎng)中的地位是平等的。
4、工程分包合同屬“并存的債務(wù)移轉(zhuǎn)”。工程分包合同屬于債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定,由第三人加入的關(guān)系;債權(quán)人即發(fā)包人,債務(wù)人即建設(shè)合同中的總承包人,第三人即分承包人??偝邪伺c分承包人就分承包人完成的成果對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
三、工程分包的法律規(guī)定有哪些
根據(jù)《合同法》、《建筑法》以及其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,建設(shè)工程的分包應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定:
1、總承包人對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行分包的,應(yīng)當(dāng)征得發(fā)包人的同意,總包合同中另有約定的除外。
2、總包單位必須自行完成建設(shè)項(xiàng)目的主要部分,其非主要部分或?qū)I(yè)性較強(qiáng)的工程可分包給營(yíng)業(yè)條件符合該工程技術(shù)要求的建筑安裝單位。其中建設(shè)項(xiàng)目、單項(xiàng)工程的主要部分,是指技術(shù)復(fù)雜、工程質(zhì)量要求高的單位工程;單位工程的主要部分,是指工程的主體結(jié)構(gòu);
3、總承包單位可以將承包工程的一部分或幾部分發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位,而不能將全部工程都分包出去。
4、分包單位必須自行完成分包工程,不得再行分包。但是屬于金屬容器的氣密性試驗(yàn)、壓力試驗(yàn)、工藝設(shè)備安裝的調(diào)試工作、吊裝工程的焊縫探傷檢查、打樁和高級(jí)裝修等特殊專(zhuān)業(yè)技術(shù)作業(yè)除外。
5、為保證工程質(zhì)量,切實(shí)保護(hù)發(fā)包人的利益,總承包單位和分包單位就分包工程的工作成果對(duì)發(fā)包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。