要在國(guó)際工程市場(chǎng)上逐漸占有一定的地位,施工索賠是必不可少的工作,是決定國(guó)際工程承包商在承包國(guó)際工程建設(shè)施工中經(jīng)濟(jì)效益的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
正如在激烈的國(guó)際工程市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中人們常說(shuō)的一句話:“中標(biāo)靠低價(jià),盈利靠索賠”。
如何進(jìn)行施工索賠?
索賠又分為哪幾類?
工程承包索賠有哪些注意點(diǎn)?
國(guó)際工程施工索賠知識(shí),一篇全解!
1 國(guó)際工程施工索賠的概念國(guó)際工程施工索賠是指承包商在合同實(shí)施過(guò)程中,根據(jù)合同及法律規(guī)定,對(duì)并非由于自己的過(guò)錯(cuò),并且屬于應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任的情況所造成的實(shí)際損失,憑有關(guān)證據(jù),按—定程序,向業(yè)主或其代理人提出給予補(bǔ)償要求的過(guò)程。
在工程建設(shè)的各個(gè)階段,都有可能發(fā)生索賠,但施工階段的索賠發(fā)生較多。
國(guó)際工程施工索賠具有廣義和狹義兩種解釋:
廣義的索賠是指合同雙方向?qū)Ψ教岢龅乃髻r,既包括承包商向業(yè)主的索賠,也包括業(yè)主向承包商的索賠;狹義的索賠僅指承包商向業(yè)主的索賠。
對(duì)施工合同雙方來(lái)說(shuō),索賠是維護(hù)雙方合法利益的權(quán)利,它同合同條件中雙方的合同責(zé)任一樣,構(gòu)成嚴(yán)密的合同制約關(guān)系。
也有人從承包商的角度將索賠的定義概括為:承包商要求或申請(qǐng)他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有的,但尚未達(dá)成協(xié)議的權(quán)利或付款。
2 施工索賠的意義對(duì)國(guó)家的重要意義
(1) 保證海外工程承包事業(yè)的發(fā)展
對(duì)每一個(gè)國(guó)家而言,開(kāi)展國(guó)際工程承包事業(yè),既包括開(kāi)拓海外工程項(xiàng)目,又包括參與國(guó)內(nèi)的工程項(xiàng)目;而風(fēng)險(xiǎn)最大的乃是海外工程承包施工。
為了穩(wěn)步發(fā)展海外工程承包事業(yè),必須切實(shí)地提高工程項(xiàng)目的合同管理工作水平,尤其是具備國(guó)際水平的施工索賠(constructionclaims)工作經(jīng)驗(yàn)。否則,參與如此激烈的國(guó)際工程承包競(jìng)爭(zhēng),難免虧損失敗。
只有高水平的施工合同管理和施工索賠管理工作,才能保證我國(guó)的海外工程承包事業(yè)發(fā)展繁榮。
(2) 增加國(guó)家的外匯收入
在當(dāng)今國(guó)際工程承包市場(chǎng)上,施工索賠在很大程度上決定著工程項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)效益。
本世紀(jì)80年代,由于我們?nèi)狈κ┕に髻r管理經(jīng)驗(yàn),曾失去了許多可以索賠的機(jī)會(huì),蒙受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。
以后通過(guò)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累和自身素質(zhì)的提高,我國(guó)一些對(duì)外工程承包公司在施工索賠方面創(chuàng)造了良好的成績(jī),使每個(gè)工程項(xiàng)目的施工索賠收人金額達(dá)到該項(xiàng)目合同價(jià)的10%左右。如果對(duì)外工程公司在所有的海外工程項(xiàng)目上能達(dá)到這個(gè)水平,對(duì)國(guó)家的外匯收入將做出很大的貢獻(xiàn)。
對(duì)企業(yè)的重要意義
(1) 維護(hù)承包公司的合同利益
國(guó)際工程施工過(guò)程中的索賠(claims)和反索賠(counterclaims),是施工合同條件賦予承包商和業(yè)主的合同權(quán)利,二者互相約束,成為施工索賠(constructionclaims)的兩個(gè)組成部分。
但是,由于國(guó)際工程承包競(jìng)爭(zhēng)受“買方市場(chǎng)”原則制約的客觀事實(shí),承包風(fēng)險(xiǎn)主要落在承包商一方。因此,施工索賠業(yè)務(wù)主要表現(xiàn)為承包商向業(yè)主的索賠,而業(yè)主對(duì)承包商的反索賠則為數(shù)較少。
正是由于國(guó)際工程合同條件賦予承包商進(jìn)行索賠的權(quán)利,可使承包商獲得合理的經(jīng)濟(jì)損失補(bǔ)償,從而有效地保護(hù)承包商的合同利益。實(shí)踐證明,如果善于利用合同條件進(jìn)行施工索賠,其索賠款收入金額往往要大于投標(biāo)報(bào)價(jià)書中的利潤(rùn)款。
(2) 提高承包公司經(jīng)營(yíng)管理水平
在國(guó)際工程承包事業(yè)的激烈競(jìng)爭(zhēng)中,工程承包公司為了中標(biāo),往往要降低報(bào)價(jià)以戰(zhàn)勝競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手,在這種情況下,承包商如果不善于索賠,以減少自己的損失,就可能無(wú)法生存下去。
因此,人們常說(shuō)“中標(biāo)靠低價(jià),盈利靠索賠”是有一定道理的。
但是,為了成功地進(jìn)行索賠,承包商必須具備先進(jìn)的合同管理、尤其是索賠管理水平。實(shí)踐證明:索賠成功率最大的承包公司,就是合同管理水平最高的公司。
為了成功地進(jìn)行施工索賠,迫使承包公司和工程項(xiàng)目的所有管理人員嚴(yán)格進(jìn)行施工管理,科學(xué)地控制工程開(kāi)支,系統(tǒng)地積累各種資料,正確地編寫索賠報(bào)告,策略地進(jìn)行索賠談判,等等。做好這些細(xì)致的工作,可以培養(yǎng)出一批高水平的國(guó)際工程施工管理人員,同時(shí)也提高了工程承包公司的經(jīng)營(yíng)管理水平。
3 施工索賠的主要原因風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不均
國(guó)際工程承包施工的風(fēng)險(xiǎn),對(duì)施工合同的雙方——業(yè)主和承包商來(lái)說(shuō),都是存在的。但由于國(guó)際工程承包受“買方市場(chǎng)”規(guī)律的制約,其風(fēng)險(xiǎn)主要落在了承包商一方,在這種情況下,承包商只有通過(guò)施工索賠來(lái)適度地彌補(bǔ)各種風(fēng)險(xiǎn)引起的損失。
施工條件變化
在國(guó)際工程施工中,施工現(xiàn)場(chǎng)條件的變化對(duì)工期和造價(jià)的影響是很大的。
由于不利的自然條件及人為障礙,經(jīng)常導(dǎo)致設(shè)計(jì)變更、工期延長(zhǎng)和工程成本大幅度增加,承包商有權(quán)提出索賠。
工程變更
在國(guó)際工程施工中,工程變更是不可避免的。
工程師發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或施工程序等問(wèn)題時(shí),往往指令承包商增加新的工作、改換施工材料、暫停施工或加速施工等,這些變更指令必然引起新的施工費(fèi)用或需要延長(zhǎng)工期。
所有這些情況,都會(huì)迫使承包商提出索賠要求,彌補(bǔ)自己不應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失。
工程拖期
在大型工程的施工過(guò)程中,由于受天氣、水文或地基等因素的影響,經(jīng)常出現(xiàn)工期拖延。
發(fā)生工期延誤,在分析拖期原因、明確拖期責(zé)任時(shí),合同雙方往往產(chǎn)生分歧,使承包商實(shí)際支出的計(jì)劃外施工費(fèi)用得不到補(bǔ)償,勢(shì)必引起索賠要求。
業(yè)主違約
一般指業(yè)主未按規(guī)定為承包商提供施工條件;未按規(guī)定時(shí)限向承包商支付工程款;工程師未按規(guī)定時(shí)間提供施工圖紙、指令或批復(fù)等等。
此外,對(duì)業(yè)主堅(jiān)持指定的分包商或供貨商的違約行為,承包商均有權(quán)向業(yè)主提出索賠要求。
合同缺陷
在施工過(guò)程中,往往由于合同文件的錯(cuò)誤、矛盾或遺漏,引起支付工程款的糾紛。這時(shí),按合同條件慣例,均由工程師做出解釋。
但是,如果承包商按此解釋施工時(shí)引起成本增加或工期拖延時(shí),則屬于業(yè)主方面的責(zé)任,承包商有權(quán)提出索賠。
國(guó)家法令變更
工程所在國(guó)的法律、法規(guī)發(fā)生變更時(shí),諸如提出進(jìn)口限制、外匯管制、稅率提高等等,都可能引起承包商施工費(fèi)用的增加。
這時(shí),按照國(guó)際慣例,允許給予承包商補(bǔ)償,因此承包商有權(quán)提出索賠。
4 施工索賠的分類
工程施工過(guò)程中發(fā)生索賠所涉及的內(nèi)容是廣泛的,為了探討各種索賠問(wèn)題的規(guī)律及特點(diǎn),索賠可作如下分類:
按索賠的目的分類
(1) 工期索賠
(2) 經(jīng)濟(jì)索賠
按發(fā)生索賠的原因分類
(1) 工程范圍變更索賠
(2) 工程拖期索賠
(3) 不利自然條件及人為障礙索賠
(4) 加速施工索賠
按索賠的合同依據(jù)分類
(1) 合同規(guī)定的索賠
(2) 非合同規(guī)定的索賠
(3) 道義索賠
按索賠的處理方式分類
(1) 單項(xiàng)索賠
(2) 綜合索賠
合同規(guī)定的索賠,是指承包商所提出的索賠要求,在該工程項(xiàng)目的合同條件中有文字依據(jù),承包商可以據(jù)此提出索賠要求,并取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
這些在合同文件中有文字規(guī)定的合向條款,在合同解釋上被稱為“明示條款”,或被稱為“明文條款”。
非合同規(guī)定的索賠,亦被稱為“超越合同規(guī)定的索賠”,即承包商的該項(xiàng)索賠要求,雖然在工程項(xiàng)目的合同條件中沒(méi)有專門的文字?jǐn)⑹?,但可以根?jù)該合同條件的某些條款的含義,推論出承包商有索賠權(quán)。
這一種索賠要求,同樣有法律效力,有權(quán)得到相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,這種有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償含義的合同條款,在合同管理工作中被稱為“默示條款”,或稱為“隱含條款”。
默示條款是一個(gè)廣泛的合同概念,它包含合同明示條款中沒(méi)有寫入、但符合雙方簽訂合同時(shí)設(shè)想的愿望和當(dāng)時(shí)的環(huán)境的一切條款。
5 fidic合同條件下的索賠程序
fidic第 53條規(guī)定,索賠程序通常按以下四個(gè)步驟 進(jìn)行:
索賠流程示意圖
01-提出索賠要求
索賠要求的提出,強(qiáng)調(diào)“及時(shí)”二字。fidlc 53.1條規(guī)定:承包商“應(yīng)在引起索賠的事件第一次發(fā)生之后的28天內(nèi),將他的索賠意向通知工程師,同時(shí)將一份副本呈交業(yè)主。”
請(qǐng)注意“28天內(nèi)”的規(guī)定,逾期不報(bào),視為承包商放棄索賠權(quán)利,索賠將被拒絕。
索賠意向通知應(yīng)簡(jiǎn)明扼要,僅說(shuō)明索賠事項(xiàng)的名稱,引用與此有關(guān)的合同條款,提出自己的索賠要求即可。至于索賠的款額,要求延長(zhǎng)工期的天數(shù)以及有關(guān)的證據(jù),應(yīng)在以后的索賠報(bào)告中提出。
02-報(bào)送索賠報(bào)告
索賠報(bào)告應(yīng)在索賠意向通知發(fā)出后的28天以內(nèi)報(bào)送工程師和業(yè)主。索賠報(bào)告應(yīng)包括三方面內(nèi)容:
(1) 索賠事實(shí)敘述:對(duì)索賠事項(xiàng)的發(fā)生及處理過(guò)程,造成的影響和損失等事實(shí)進(jìn)行簡(jiǎn)明扼要的敘述。其重點(diǎn)是申述索賠的原因。
(2) 合同根據(jù)和索賠證據(jù):沒(méi)有證據(jù),或證據(jù)不充分分,索賠是難以成功的。某承包商在甘肅“引大人秦”工程施工時(shí)遇青海地震,提出索賠。業(yè)主接到索賠報(bào)告后查了承包商的日?qǐng)?bào)表,日?qǐng)?bào)表顯示,要求索賠的那段時(shí)間施工正常,因而予以拒絕,承包商索賠失敗。
(3) 索賠數(shù)額的計(jì)算,應(yīng)附詳細(xì)的計(jì)算依據(jù):索賠報(bào)告要一事一議,不宜把幾個(gè)問(wèn)題寫在一個(gè)報(bào)告中。
03-索賠談判(協(xié)商)
索賠談判的最佳時(shí)間是工程施工到四分之一至四分之三這段時(shí)間。
過(guò)早,容易引起業(yè)主、工程師反感,或者促使其采取反索賠措施。
過(guò)晚,承包商處于不利的地位,難以完全爭(zhēng)取到自己的合法利益。
索賠談判還要講究技巧,態(tài)度上要彬彬有禮,不急不躁。在實(shí)質(zhì)問(wèn)題上要抓住對(duì)方短處,以理批駁,據(jù)理力爭(zhēng),輕易不讓(只作有限的讓步,有條件的讓步)。在理虧之時(shí),要善于給自己找臺(tái)階下,不能胡攪蠻纏。
04-調(diào)解或仲裁
索賠爭(zhēng)議應(yīng)盡力協(xié)商解決,不能輕易走人法庭或仲裁機(jī)關(guān),那樣做,很可能兩敗俱傷。當(dāng)然,這并不意味著不能采取仲裁和訴訟方式。
當(dāng)索賠爭(zhēng)端關(guān)系到重大的經(jīng)濟(jì)利益或企業(yè)信譽(yù),而且經(jīng)過(guò)多次友好協(xié)商均告失敗時(shí),法律裁決可能是唯一有效途徑,一般也能得到公正的解決。
6 工程承包索賠的有關(guān)注意事項(xiàng)
國(guó)際工程承包索賠需要多方面的知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),需要做大量的工作,在實(shí)際工作中主要應(yīng)做好以下幾點(diǎn):
1. 認(rèn)真履行合同,建好工程項(xiàng)目
這是索賠成功的前提,如果履約不力,在工期、質(zhì)量等方面令業(yè)主和工程師屢次不滿,在這種情況下,即使承包商有足夠的理由,索賠也很難成功。
2. 熟悉合同文件,充分論證索賠權(quán)
要進(jìn)行索賠,首先要有索賠權(quán),即該項(xiàng)索賠有合同依據(jù)。如果沒(méi)有能力論證索賠權(quán),無(wú)論遭受多么大的損失,也無(wú)權(quán)獲得補(bǔ)償,因此要十分熟悉全部的合同文件,引證合同條款建立自己的索賠權(quán)。
3. 采取正確方法,提出合理的要求
在索賠工作中,要樹(shù)立求實(shí)的作風(fēng),不要漫天要價(jià)。為了獲得工期延長(zhǎng),就要用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)“關(guān)鍵路線法”來(lái)計(jì)算工期延長(zhǎng)的天數(shù)。為了獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,最好用“實(shí)際費(fèi)用法”來(lái)計(jì)算索賠的款額。
4. 適時(shí)提出索賠要求,編制好索賠文件(報(bào)告)
任何索賠要求,都應(yīng)在合同規(guī)定的期限內(nèi)提出。否則,業(yè)主有權(quán)不予考慮。這個(gè)期限在 fidic合同條件的 99 新版中,規(guī)定為“事發(fā)后 28 天以內(nèi)”。
索賠文件并不需很龐大,但對(duì)索賠權(quán)的論證、計(jì)價(jià)方法和證據(jù)等方面,則需要充分而準(zhǔn)確。
5、隨時(shí)申報(bào),力爭(zhēng)按月支付
凡發(fā)生超出合同范圍或意外事態(tài)應(yīng)進(jìn)行索賠時(shí),均應(yīng)隨時(shí)上報(bào),應(yīng)避免將數(shù)項(xiàng)索賠合并提出,使問(wèn)題復(fù)雜化,難以解決。
在每月申報(bào)工程進(jìn)度款時(shí),同時(shí)報(bào)送索賠報(bào)告,使工程承包當(dāng)月發(fā)生當(dāng)月完成。
6. 做好公關(guān)工作,力爭(zhēng)索賠友好協(xié)商解決
承包商應(yīng)善于向工程師和業(yè)主解釋自己要求補(bǔ)償?shù)睦碛桑〉盟麄兊恼徑?;?yīng)善于協(xié)助工程師做好合同管理工作,爭(zhēng)取把所有的工程承包索賠爭(zhēng)端在工程師主持下予以解決,能調(diào)解就調(diào)解,不要輕易訴諸法律.
7. 如遇無(wú)理拒絕,可以施加壓力
工程索賠是合同雙方的共同權(quán)利。承包商要求索賠是為了獲得對(duì)自己額外付出的補(bǔ)償,不是乞討,如業(yè)主不按合同辦事,無(wú)理拒絕時(shí),承包商有權(quán)放慢施工速度,暫停施工,甚至通知終止合同。有關(guān)這方面的規(guī)定在 fidic 合同條件第四版及 99 新版中都作了明確的規(guī)定。
7 總結(jié)
要在國(guó)際工程市場(chǎng)上逐漸占有一定的地位,施工索賠是必不可少的工作,是決定國(guó)際工程承包商在承包國(guó)際工程建設(shè)施工中經(jīng)濟(jì)效益的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
正如在激烈的國(guó)際工程市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中人們常說(shuō)的一句話:“中標(biāo)靠低價(jià),盈利靠索賠”。因此,國(guó)際工程承包商必須加強(qiáng)內(nèi)部管理,提高施工管理水平,培養(yǎng)造就出適應(yīng)國(guó)際工程建設(shè)施工的管理人員,以適應(yīng)當(dāng)今競(jìng)爭(zhēng)激烈的國(guó)際工程市場(chǎng),維護(hù)自己合理的經(jīng)濟(jì)利益。