建設合同行使法定抵押權(quán)的條件
建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。是指由承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同，通常包括建設工程勘察、設計、施工合同。
依前述合同法第286條及司法解釋的規(guī)定，承包人行使法定抵押權(quán)有如下條件：
1、需是以工程為合同完成物的建設工程合同。
前已述及，廣義上的建設工程合同，包括建設工程施工合同、建設工程設計合同、建設工程勘察合同，其中設計合同與勘察合同的完成物僅為設計成果與勘察成果，并不是工程本身，不屬第286條規(guī)定的“工程”范疇，因此只有建設工程施工合同的承包人才可行使這一權(quán)利。當然，如是建設工程總承包合同，只要其中包括了工程施工的內(nèi)容，合同的履行可得出“工程”這一財產(chǎn)，則總承包人當可行使該權(quán)利，而承包人行使該權(quán)利時求償?shù)膬?nèi)容自可包括總承包合同中設計部分與勘察部分的債權(quán)。
2、需工程屬可折價、拍賣的性質(zhì)有學者主張不可折價、拍賣的工程包括法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物，前者如國家機關(guān)辦公的房屋建筑物及軍事設施，后者如公共道路、橋梁、機場、港口、公共圖書館、公共博物館等。公有物與公用物是否均屬法律上的禁止流通物頗值討論。前述列舉的幾種物均是從其規(guī)劃功能的角度考慮，但建設工程作為不動產(chǎn)，其使用權(quán)與所有權(quán)是可以分離的，公有物與公用物并非均屬禁止流通物，只能解釋為部分屬禁止流通物，而大部分事實上屬限制流通物，即其流通以不能影響其使用功能為前提。基本上，可依法進入市場并可帶來收益的公有物與公用物如機場、道路、公共圖書館等均可在不影響其使用功能的情況下進行所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，即便是國家機關(guān)辦公用房，只要其在功能上具有市場價值，也屬可折價或拍賣之列。只有依照法律規(guī)定或依其性質(zhì)不能產(chǎn)生收益的公有物與公用物才不可折價、拍賣，如城市公共綠化、市政工程等。
除了前述不可折價或拍賣的部分公有物與公用物外，在性質(zhì)上不能折價或拍賣的還包括單獨的設備安裝或裝修裝飾工程。如與發(fā)包人單獨簽訂有施工合同的空調(diào)、電梯、玻璃幕墻等專業(yè)工程承包人或室內(nèi)裝飾裝修工程承包人等，在工程完成后，如發(fā)包人違約，該承包人應不能對該部分工程行使法定抵押權(quán)，因其承包的工程在性質(zhì)上與主體工程已不可分割，如允許承包人將該部分工程單獨拍賣，一來在經(jīng)濟上極其不利益，二來也可能損害其他權(quán)利人的利益。但對總承包人而言，或前述專業(yè)施工合同的承包人與主體工程的承包人共同行使法定抵押權(quán)，則不受此限，因為在此情況下，就該部分工程進行折價或拍賣并優(yōu)先受償在法律上和經(jīng)濟上均可行。
3、承包人需履行催告義務對發(fā)包人未依約履行支付價款義務的行為，承包人并不能徑行行使法定抵押權(quán)，應在進行催告并給予發(fā)包人合理履行期限之后才能行使該權(quán)利。催告的方式不限，合理期限應根據(jù)合同的具體情況進行判斷。這一規(guī)定與合同法第94條關(guān)于因一方逾期履約另一方單方解除合同前需進行催告并給予對方合理履行期限的規(guī)定同出一轍。由于承包人行使法定抵押權(quán)對發(fā)包人影響巨大，應對此設定一些程序性條件，允許發(fā)包人對此進行補救。
4、建筑工程是否竣工不應影響承包人法定抵押權(quán)的行使有學者認為承包人法定抵押權(quán)的成立應以建設工程竣工為條件，工程未竣工，則無法定抵押權(quán)。從權(quán)利義務平衡的角度來說，理應對承包人行使法定抵押權(quán)施加一定的限制。由于建設工程合同的價款多為分期支付，如發(fā)包人在工期中的任一期付款遲延都可令承包人行使法定抵押權(quán)，對發(fā)包人過于不利。再者，未竣工工程的變現(xiàn)能力低，如因該條規(guī)定出現(xiàn)大量的在建工程進入市場流通的情況，對社會經(jīng)濟發(fā)展將極為不利。但是，在建工程雖然變現(xiàn)能力低，卻并非不可變現(xiàn)，因此在建工程在性質(zhì)上不屬不宜折價、拍賣的工程，在操作層面上應無障礙。從法律政策來看，立法設定法定抵押權(quán)的目的在于優(yōu)先保障承包人的債權(quán)尤其是其中的勞動者工資，而工程是否竣工并不會影響承包人債權(quán)的性質(zhì)與效力，如由于發(fā)包人違約導致工程無法竣工而令承包人喪失法定抵押權(quán)，則該條的立法目的將無法實現(xiàn)。最高人民法院的司法解釋對此問題作了折衷的規(guī)定。解釋規(guī)定承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的六個月期限自工程竣工或合同約定的竣工日期起算。從文義上解釋可知，無論工程是否竣工，承包人均可行使法定抵押權(quán)，但其應在工程竣工后或合同約定的竣工日期后才能行使該權(quán)利。問題在于，如在建設工程合同履行期間，發(fā)包人明確表示或以其行為表示將不再履行合同，或出現(xiàn)合同法第68條規(guī)定的對方當事人可中止履行的情形，依該司法解釋，此時承包人不能行使法定抵押權(quán)。但如此理解似對承包人過于苛刻，不符立法本意。此外，在合同履行期間發(fā)包人破產(chǎn)，承包人是否可以法定抵押權(quán)對抗發(fā)包人的其他債權(quán)人，也是一個問題。對此下文將要論及。
如前所述，法定抵押權(quán)的行使不以工程是否竣工為條件，同理，工程是否交付使用也不應影響法定抵押權(quán)的行使。建設工程合同的特點之一在于承包人基于合同約定占有施工場地及工程本身，這也是傳統(tǒng)上將其歸入承攬合同的原因，因此，對發(fā)包人不支付工程價款的行為，承包人通?？尚惺沟目罐q權(quán)就是拒不將工程交付予發(fā)包人。故在通常情況下，承包人行使法定抵押權(quán)時其對工程是處于占有狀態(tài)，但合同法第286條及司法解釋并未規(guī)定承包人行使法定抵押權(quán)應以占有建設工程為前提，因此依法不能將該條作此擴大解釋。但是，由于法定抵押權(quán)不以登記為前提，該權(quán)利狀態(tài)缺乏有效且便利的公示手段，如工程已交付予發(fā)包人，在發(fā)包人為處分的情況下，相對人將因法定抵押權(quán)的不確定而在法律上處于相對不利的地位，且承包人法定抵押權(quán)的范圍界定也將存在一定難度。建設工程合同履行期通常較長，價款的支付也以分期支付為主，因此在工程移交后發(fā)包人通常仍有部分價款未予支付，如承包人在此情況下可不受限制地行使法定抵押權(quán)，將會使發(fā)包人及其他債權(quán)人的權(quán)利處于極不確定的狀態(tài)。依筆者理解，司法解釋規(guī)定承包人行使該權(quán)利的期限為六個月，其立意便是對承包人行使該權(quán)利施以一定限制，以保護發(fā)包人及其他權(quán)利人。