對依法必須進行招標的建設工程項目，如果在履行法定招標投標程序前，招標人與投標人簽訂了建設工程施工合同，應認定合同無效。
《招標投標法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”該規(guī)定對實現(xiàn)《招標投標法》的立法目的，即規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，保證項目質(zhì)量具有重要意義。
同時，最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一款規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”
相比較“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”，在進行招標投標之前就在實質(zhì)上先行確定了工程承包人，是對《招標投標法》更為嚴重的違反。因此，在履行法定招標投標程序前招標人與投標人簽訂的建設工程施工合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。
一、商品住宅建設項目應屬于強制招投標項目。
《中華人民共和國招標投標法》第三條第（一）項規(guī)定，大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進行招。《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條第（五）項規(guī)定商品住宅屬于關(guān)系社會公共利益的項目。根據(jù)以上規(guī)定，商品住宅建設項目屬于強制招投標項目。故商品住宅屬于強制招投標項目。
有觀點認為商品住宅建設項目不屬于強制招投標項目。理由是：住建部2014年7月1日下發(fā)的《關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》中指出，改革招標投標監(jiān)管方式，調(diào)整非國有資金投資項目發(fā)包方式，試行非國有資金投資項目建設單位自主決定是否進行招標發(fā)包。而全國各地方政府曾有相關(guān)的規(guī)定，明確商品住宅建設項目屬于直接發(fā)包項目類型1。如《江蘇省房屋建筑和市政基礎設施工程施工直接發(fā)包管理暫行辦法》規(guī)定，使用非國有資金投資的工業(yè)用房、商業(yè)用房和商品住宅等房屋建筑工程，發(fā)包人可以自主決定采用招標發(fā)包或直接發(fā)包。筆者認為在國家法律未對商品住宅建設項目必須進行招投標進行修改的情況下，不應認為商品住宅可以直接發(fā)包，否則國家法律的適用將不具有統(tǒng)一性和權(quán)威性。商品住宅建設項目應屬于強制招投標項目。
二、商品住宅建設項目招投標前簽訂的施工合同應為無效。
《較高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》排名前列條第（三）項規(guī)定，建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的合同無效。較高人民法院民一庭主編的《民事審判指導與參考》也明確：“在履行法定招標投標程序之前，招標人與投標人簽訂的建設工程施工合同無效。”從較高人民法院的司法政策看，商品住宅建設項目招投標前簽訂的施工合同無效是非常明確的。
但各地法院在審理這類案件時卻有不同的認定。如江蘇省南通六建建設集團有限公司與山西嘉和泰開發(fā)有限公司就某商品住宅建設工程施工合同糾紛案中，江蘇省高級人民法院一審認定雙方在履行招投標手續(xù)前簽訂的建設工程施工合同無效。而同樣是江蘇省的另外一個案件，中城第六工程局集團有限公司與蘇州東方威尼斯置業(yè)有限公司就某商品住宅項目建設工程施工合同糾紛案中，江蘇省高級人民法院卻認定商品房住宅建設項目不屬于強制招投標項目，并進而認定直接發(fā)包合同有效，但該案經(jīng)過較高人民法院的再審，最終認定直接發(fā)包合同無效。