在招投標中,分公司能否參與政府采購?fù)稑耍看藛栴}源于政府采購法第二十二條第一款第(一)項之規(guī)定,即“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備下列條件:(一)具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力;”要回答分公司能否參與政府采購?fù)稑说膯栴},就要回答另一個問題,即“分支機構(gòu)是否具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力?”
法律規(guī)定的要求
1.根據(jù)法律規(guī)定,分公司不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任。
《民法典》第七十四條第二款規(guī)定,“分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動,產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān);也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔(dān),不足以承擔(dān)的,由法人承擔(dān)。”
《公司法》第十四條第一款規(guī)定,“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司,應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請登記,領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格,其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”
根據(jù)上述規(guī)定,分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動,產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān);也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔(dān),不足以承擔(dān)的,由法人承擔(dān)。因此,設(shè)立分支機構(gòu)的法人承擔(dān)直接責(zé)任或者補充責(zé)任,分支機構(gòu)不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任。
2.雖然分支機構(gòu)可以成為民事訴訟的當(dāng)事人,但并不意味著分支機構(gòu)能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。
《民事訴訟法》第四十八條第一款規(guī)定,“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。”
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十二條第(五)項規(guī)定,“ 民事訴訟法第四十八條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn),但又不具備法人資格的組織,包括:(五)依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu);”
《企業(yè)法人登記管理條例》第三十四條第一款規(guī)定,“企業(yè)法人設(shè)立不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機構(gòu),由該企業(yè)法人申請登記,經(jīng)登記主管機關(guān)核準,領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》,在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。”
《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第四條第(二)項規(guī)定,“不具備企業(yè)法人條件的下列企業(yè)和經(jīng)營單位,應(yīng)當(dāng)申請營業(yè)登記:(二)企業(yè)法人所屬的分支機構(gòu);”
根據(jù)上述規(guī)定,依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人的分支機構(gòu),可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。而企業(yè)法人設(shè)立不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機構(gòu)應(yīng)當(dāng)申請營業(yè)登記的相關(guān)規(guī)定,也體現(xiàn)出,可以作為民事訴訟當(dāng)事人的分支機構(gòu)并不能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。
綜上,可以得出一個結(jié)論:如果嚴格按照法律規(guī)定,并不存在“能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機構(gòu)”。因分支機構(gòu)不具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任能力,即分公司不具備參加政府采購活動的法定資格條件。
實務(wù)操作的例外
基于國內(nèi)行業(yè)特殊情況,為了采購活動的實施,《采購法實施條例釋義》對分支機構(gòu)參與政府采購活動提出了例外做法:法人的分支機構(gòu)由于不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任,不能以分支機構(gòu)的身份參加參加政府采購,只能以法人身份參加,但銀行、保險、石油、石化、電力、電信有行業(yè)特殊情況時,采購人、采購代理機構(gòu)可按照其特點,在采購文件中作出專門規(guī)定。
這種實務(wù)操作的例外已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)操作的慣例,但實際上這種從權(quán)的做法突破了政府采購法的法定資格要求,不宜進一步擴大到以上六種行業(yè)以外。
立法方向的啟示
2020年12月4日財政部發(fā)布的《政府采購法(修訂草案征求意見稿)》(以下簡稱《修訂草案》)對供應(yīng)商的法定資格條件進行了大幅度的調(diào)整。
《修訂草案》第十九條規(guī)定,“參加政府采購活動的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)采購項目的能力。法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定對供應(yīng)商資格條件有規(guī)定的,供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)條件。采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求,規(guī)定供應(yīng)商的特定條件,但不得以地域、所有制等不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。
有下列情形的供應(yīng)商,不得參加政府采購活動:
(一)被宣告破產(chǎn)的;
(二)尚欠繳應(yīng)納稅款或社會保障資金的;
(三)因違法行為,被限制或者禁止參加政府采購活動的;
(四)根據(jù)法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定,不得參加政府采購活動的其他情形。
采購人有證據(jù)證明有關(guān)供應(yīng)商在以往履行與采購人及其所屬單位的采購合同時,發(fā)生過重大實質(zhì)性違約且未及時采取合理補救措施的,可以拒絕其參加采購活動,但應(yīng)當(dāng)提前在采購文件中載明。”
上述規(guī)定取消了供應(yīng)商“具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”的法定資格要求,這意味著,在政府采購法修訂后,很可能不再就分公司參與政府采購?fù)稑藛栴}進行限制。