建設工程施工合同效力怎么認定?認定建設工程施工合同的效力可以從以下幾個方面把握:一是承包人建筑施工企業(yè)資質(zhì)原因?qū)е潞贤瑹o效;二是承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設工程的;三是招投標方面等方面。無論是工程款糾紛還是工期、質(zhì)量等糾紛,合同的效力問題都可能成為訴訟的爭議焦點,由此可見把握施工合同效力問題的重要性。
一、合同無效的情形
(一)承包人建筑施工企業(yè)資質(zhì)原因?qū)е潞贤瑹o效
依據(jù)《法釋(2004)14號》第一條:建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定,認定無效:
1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;
2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
參照2015年1月1日施行的建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》(建市[2014]159號)。
(二)承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設工程的
1、非法轉(zhuǎn)包:依據(jù)《建市[2014]118號》第六條:非法轉(zhuǎn)包,是指施工單位承包工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。
該辦法第七條:存在下列情形之一的,屬于轉(zhuǎn)包:
(1)施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;
(2)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;
(3)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構(gòu)或未派駐項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,不履行管理義務,未對該工程的施工活動進行組織管理的;
(4)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務,只向?qū)嶋H施工單位收取費用,主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的;
(5)勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程,勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;
(6)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義,直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;
(7)法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。
2、違法分包:依據(jù)《建市[2014]118號》第八條:違法分包,是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關于工程分包的約定,把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。
該辦法第九條:存在下列情形之一的,屬于違法分包:
(1)施工單位將工程分包給個人的;
(2)施工單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的;
(3)施工合同中沒有約定,又未經(jīng)建設單位認可,施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的;
(4)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的,鋼結(jié)構(gòu)工程除外;
(5)專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的;
(6)勞務分包單位將其承包的勞務再分包的;
(7)勞務分包單位除計取勞務作業(yè)費用外,還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設備費用的;
(8)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。
3、勞務分包:具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同有效(只包括人工費,不包括材料費、機械費)。但以勞務分包合同的名義簽訂的實質(zhì)上的工程分包合同,應依據(jù)合同的實際內(nèi)容、建設施工中的客觀事實以及雙方結(jié)算的具體情況,來認定雙方合同關系的本質(zhì),符合非法分包特征的,應確認無效。
(三)招投標方面
1、建設工程必須招標而未招標或者中標無效的;
2、中標合同約定的工程價款低于成本價的;
《招標投標法》第三條規(guī)定以下三類工程建設項目必須招標:
一是大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公共安全的項目,二是全部或部分使用國有資金投資個或國家融資的項目,三是使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的項目。
《招投標法》第五章(50條、52—55條、57條)規(guī)定了中標無效的六種情形:如投標人相互串通投標或與招標人串通投標的,投標人向招標人或評標委員會成員行賄謀取中標的,投標人以他人名義或者其他方式弄虛作假騙取中標的,招標人對依法必須進行招標的項目與投標人就投標價格、方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為影響中標結(jié)果的等等。
(四)合同法規(guī)定的其他情形(52條)
第五十二條:有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
(五)個別條款無效
1、施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限,當事人可以要求確認該約定無效。
《建設工程質(zhì)量管理條例》第40條最低保修期限(一)基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的放滲漏為5年;(三)供熱與供冷系統(tǒng)為2個采暖期、供冷期;(四)電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程為2年。其他項目由發(fā)包方和承包方約定。保修期自竣工驗收合格之日起計算。
2、合同法40條(格式條款)和53條(免責條款)。
二、合同無效的處理
1、合同無效,但建設工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持?!斗ㄡ?2004)14號》第二條。
2、承包人超越資質(zhì)等級許可簽訂建設工程施工合同,在工程竣工前取得相應資質(zhì)等級的,合同不應按無效處理。《法釋(2004)14號》第五條。
3、合同無效,且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格,但修復后的工程經(jīng)竣工驗收合格的,參照合同約定支付工程價款,但發(fā)包人有權(quán)要求承包人承擔修復費用。需要注意分別竣工驗收不合格的原因?!斗ㄡ?2004)14號》第三條。
4、在審理掛靠糾紛時,對被掛靠單位與發(fā)包人簽訂的施工合同的效力,未經(jīng)當事人申請并舉證,法院一般不主動審查。
5、參照合同約定支付工程價款,是處理合同無效,工程經(jīng)竣工驗收合格時,雙方支付工程價款的一項基本原則。但在實務中,如未完工程,或者工程大規(guī)模改變設計等,按照合同約定已無法計算工程款,則不排除根據(jù)案件的具體情況委托評估的辦法來認定工程款的數(shù)額。