承包人與包工頭簽訂的勞務合同有效嗎
首先和沒有勞務作業(yè)資質的施工單位簽訂的勞務分包合同是無效的，是不合法的。雖然現(xiàn)行《建筑法》對勞務分包的問題沒有進行明確界定，也沒有明確規(guī)定勞務分包企業(yè)需要一定的資質，但是《建筑法》實際上對勞務分包的資質作出了要求。理由是：首先，勞務分包企業(yè)也屬于建筑施工企業(yè)?！督ㄖI(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第5條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)資質分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。”雖然《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》屬于部門規(guī)章，不屬于法律、法規(guī)，但是《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》是建設部頒布的，屬于國家政策。我國《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律、法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策。”因此，勞務分包企業(yè)屬于建筑施工企業(yè)是有法律依據(jù)的。其次，勞務分包合同的性質屬于建設工程施工合同。勞務作業(yè)分包是將簡單勞動從復雜勞動剝離出來單獨進行承包施工的勞動，因此，總承包人與勞務作業(yè)承包人及分包人與勞務作業(yè)承包人之間既不是勞務關系也不是勞動合同關系，而是建設工程施工合同關系，勞務作業(yè)的性質本質上也屬于建設工程施工。我國《建筑法》第26條和第29條規(guī)定，建筑施工企業(yè)承包工程時應具備相應的資質，既然勞務分包企業(yè)屬于建筑施工企業(yè)，勞務作業(yè)的性質本質上也屬于建設工程施工，那么，勞務分包企業(yè)承包勞務作業(yè)當然也應該具備相應的資質，所以《建筑法》實際上對勞務成本的資質作出了要求。
我國《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”第29條第1款和第3款規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”同時《司法解釋》第1條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)《合同法》第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的;(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”因此，和沒有勞務作業(yè)資質的施工單位簽訂的勞務分包合同是無效的，是不合法的。所以，在前提不成立即合同無效的情況下，討論是以包工頭的名義簽訂還是以施工隊的名義來簽訂勞務分包合同就沒有意義。當然如果該施工隊伍有相應的勞務作業(yè)資質，那么簽訂勞務分包合同依法應該以施工隊的名義來簽訂，而不能用包工頭個人的名義來簽訂勞務分包合同。因為合同的主體之一應該是有資質的整個施工隊，而不是包工頭個人。