fidic條款在我國內(nèi)地使用中的法律問題綜述
“fidic合同條件”是由咨詢工程是由聯(lián)合會組織主持編撰的合同的總稱，主要為國際工程建設(shè)各方主體締約提供便利，是fidic組織多年來努力協(xié)調(diào)國際工程建設(shè)各方法律關(guān)系成果的集中體現(xiàn)。fidic合同條件有如下幾類：一是為雇主與承包商之間締約提供的東西，即《fidic土木工程施工合同條件》，因其封皮呈紅色而取名“紅皮書”，有1957、1969、1977、1987、1999五個(gè)版本，1999新版“紅皮書”與前幾個(gè)版本在結(jié)構(gòu)、內(nèi)容方面有較大的不同；二是為雇主與咨詢工程師之間締約提供的東西，即《fidic/咨詢工程師服務(wù)協(xié)議書標(biāo)準(zhǔn)條款》，因其封面呈銀白色而被稱為“白皮書”，最近版本是1990年版，它將此前三個(gè)相互獨(dú)立又相互補(bǔ)充的范本igra-1979-d&s、igra-1979-pi、igra-1980-pm合而為一；三是為雇主與電氣/機(jī)械承包商之間締約提供的范本，即《fidic電氣與機(jī)械工程合同條件》，因其封面呈黃色而得名“黃皮書”，1963年出了第一版“黃皮書”，1977年、1987年出兩個(gè)新版本，最新的“黃皮書”版本是1999年版；四是其他合同東西，如為總承包商與分包商與分包商之間締約提供的范本，《fidic土木工程施工分包合同條件》，為投資額較小的項(xiàng)目雇主與承包商提供的《簡明合同格式》，為“交鑰匙”項(xiàng)目而提供的《epc合同條件》。上述合同條件中，“紅皮書”的影響尤甚，素有“土木工程合同的圣經(jīng)”之譽(yù)。
隨著我國企業(yè)參與國際工程承發(fā)包市場進(jìn)程的深入，越來越多的建設(shè)項(xiàng)目、特別是項(xiàng)目業(yè)主為外商的建設(shè)項(xiàng)目中，開始選擇適用fidic合同文本。中國的建筑施工企業(yè)開始被迫地接觸這上百頁合同文本中的工程師、投標(biāo)保函、履約保函、業(yè)主支付保函、預(yù)付款保函、工程保險(xiǎn)、接收證書、缺陷責(zé)任期等國際工程建設(shè)的新概念，從北京城建集團(tuán)接觸第一個(gè)fidic合同文本開始，逐步在越來越多的工程建設(shè)中得到推廣和使用，并與我國建筑市場改革開放相對接，對中國的建設(shè)體制產(chǎn)生影響和沖擊，最典型的體現(xiàn)就是《建設(shè)工程施工合同》1999建設(shè)部示范文本，拋棄了多年來延用的模式，變?yōu)楹蚮idic框架一致的通用條款與專用條款，并采用工程師，而今年7月1日起開始實(shí)施的《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》，更是對舊的量價(jià)合一的造價(jià)體系的告別。中國的建設(shè)市場正在大踏步地和國際建設(shè)市場融為一體。
從對fidic合同條件的介紹翻譯和推廣，到fidic合同對我國工程建設(shè)管理體制的變革產(chǎn)生重大影響，從少數(shù)從事國際工程承包大企業(yè)在國際市場上的了解運(yùn)用，到在內(nèi)地一般工程承發(fā)包中的接受和使用，fidic合同在我國內(nèi)地的影響也經(jīng)歷了由淺入深的過程。
然而，正如一個(gè)連體兒被分為兩個(gè)獨(dú)立體所要面臨的困難和問題，要把兩個(gè)獨(dú)立的嬰兒變成一個(gè)連體兒也同樣面臨痛楚。雖然中國建設(shè)主管部門在下決心快步地推行多項(xiàng)改革措施，但由于舊體制下諸多舊觀念的根深蒂固，同時(shí)，金融、擔(dān)保、保險(xiǎn)等相關(guān)配套環(huán)節(jié)、配套市場的掣肘，要實(shí)現(xiàn)充分對接還需要一個(gè)過程。
另一方面，fidic合同條件雖經(jīng)40多年的不斷完善，但要在中國得到推廣，也必須和中國的建筑市場相適應(yīng)，及時(shí)反映中國相關(guān)法律、法規(guī)、政策的變化，否則，就無法在中國這一潛力巨大的市場上保持久的生命力，無法在中國的沃土上綻放出艷麗的花朵。
事實(shí)上，由于這種種原因，fidic合同文本目前在中國大陸的適用過程中，還是存在不少問題。目前內(nèi)地工程項(xiàng)目中采用的大多是香港版的fidic條款，由于fidic條款自身的特性，如受英美法律傳統(tǒng)的影響、“工程師”的作用、工程量清單的使用等等，與我國現(xiàn)有的法律機(jī)制存在一定的差異，加上內(nèi)地項(xiàng)目使用fidic條款仍處于深度摸索階段，期間出現(xiàn)一些問題、障礙也在所難免。
fidic制定了工程招標(biāo)投標(biāo)程序，這些內(nèi)容并不針對特定的法律制度，具有明顯的自由經(jīng)濟(jì)色彩，很少涉及政府干預(yù)工程。但是，我國的情況顯然特殊，政府干預(yù)工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)的行為普遍被認(rèn)為是有意和必須的。比較兩者的差異，對內(nèi)地項(xiàng)目使用fidic合同也許是有益的，對在華從事服務(wù)的境外工程咨詢公司尤為必要。
fidic合同強(qiáng)調(diào)“工程師”的作用，提倡對“工程師”進(jìn)行充分授權(quán)，讓其“獨(dú)立公正地”工作。目前，建設(shè)單位對作為“工程師”的第三方－工程咨詢/監(jiān)理方信任不夠充分，對“工程師”往往授權(quán)不足，多方制肘，這使得fidic合同條款的特色難以發(fā)揮。此外，在脫胎于fidic合同機(jī)制的我國建設(shè)監(jiān)理制度下，我國的監(jiān)理工程師難以發(fā)揮fidic條件下的“工程師”作用。
采用工程量清單進(jìn)行計(jì)價(jià)和結(jié)算，是fidic合同的另一重大特色，自今年7月1日起，我國工程項(xiàng)目采用工程量清單的法律障礙并不存在，但技術(shù)和管理方面的障礙則十分凸顯。
fidic合同下的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及保險(xiǎn)安排有其特點(diǎn)，相對來說也比較公平，在我國公眾保險(xiǎn)意識相對淡薄，保險(xiǎn)市場尚不發(fā)達(dá)的情況下，建設(shè)單位往往不恰當(dāng)?shù)叵拗谱约旱娘L(fēng)險(xiǎn)，并將有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)加給承包商。
在fidic合同下，工程擔(dān)保是很重要的，涉及投標(biāo)保函、履約保函、取舍款保函、工程保留金保函、免稅進(jìn)口材料物資及稅收保函、工程款支付保函，內(nèi)地工程項(xiàng)目較常涉及的是投標(biāo)保函、履約保函。在工程擔(dān)保上，目前問題比較突出的是擔(dān)保不平衡。從長遠(yuǎn)角度看，這種不平衡將防礙建設(shè)市場的健康發(fā)展。
在fidic條款下，承包商的工程款受償比較有保障，我們的問題在于，建設(shè)單位經(jīng)常將fidic合同條款通用條件有關(guān)工程款支付的安排悉數(shù)推翻，代之以極具中國特色的拖欠工程款相關(guān)內(nèi)容。如今，高達(dá)數(shù)千萬元的巨額工程拖欠款已成為施工企業(yè)和政府主管部門的一大心病。
新版fidic合同中不可抗力條款與中國法律中有關(guān)不可抗力的規(guī)定基本上不存在沖突。由于中國法律中有關(guān)不可抗力的規(guī)定比較籠統(tǒng)，為在中國適用fidic合同的當(dāng)事人自行約定留下了充足的空間。盡管fidic合同通用條件中不可抗力條款約定的較為明確，但在中國適用時(shí)仍然有必要作適當(dāng)修改。在不違反中國法律的情況下，中國企業(yè)在采用fidic施工合同條件時(shí)，可以在合同通用條件第19條的基礎(chǔ)上更加詳細(xì)、明確地約定不可抗力條款。