違法分包、轉(zhuǎn)包的概念表述
依照我國現(xiàn)行法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，建設(shè)工程可以進行分包，但應(yīng)遵守法律和行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，否則即構(gòu)成違法分包，而轉(zhuǎn)包則是違法和受禁止的。
我國《建筑法》第29條規(guī)定：“建設(shè)工程總承包單位可以將其承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”
我國《合同法》第272條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈臁⒃O(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”
我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第48條規(guī)定：“中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)條件，并不得再次分包。中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就分包項目向招標(biāo)人負責(zé)；接受分包的人就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。”
國務(wù)院頒發(fā)的《建筑安裝工程承包合同條例》第12條規(guī)定：“承包單位可將承包的工程，部分分包給其他分包單位，……但承包單位不能將所承包的工程轉(zhuǎn)包給其他單位，而從中漁利。”建設(shè)部頒發(fā)的《建筑安裝工程總分包實施辦法》第16條規(guī)定：“建筑企業(yè)是直接進行施工的單位，只能按本辦法規(guī)定進行工程總分包，不得轉(zhuǎn)包工程。”
以上有關(guān)工程分包的法條內(nèi)容均是指合法、規(guī)范的工程分包，事實上，建筑市場中還存在大量的違法、不規(guī)范分包現(xiàn)象。國務(wù)院發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》對違法分包行為作了列舉式的界定，該《條例》第78條第二款規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。”有的專業(yè)人士將違法分包又稱為“不規(guī)范分包”，并將“不規(guī)范分包”定義為“指工程承包方未獲得發(fā)包方的同意或者雖獲得發(fā)包方的同意，但沒有按規(guī)定將工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑安裝單位造成越級分包的行為”①。
根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第三款規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包“是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為”。該條例中所指的工程轉(zhuǎn)包，與《合同法》第272條的禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定內(nèi)容是一致的，故即是違法轉(zhuǎn)包的概念。建設(shè)部《建設(shè)安裝工程總分包實施辦法》對工程轉(zhuǎn)包也作了類似的定義，即指“建筑施工單位以營利為目的，將承包的工程轉(zhuǎn)包給其他施工單位，不對工程承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟法律責(zé)任的行為”。建設(shè)工程法律專家朱樹英先生對工程轉(zhuǎn)包的定義與建設(shè)部規(guī)章的定義基本一致②。建設(shè)部規(guī)章及朱樹英先生所作的定義對接受轉(zhuǎn)包的實際承包人主體僅限于“其他施工單位”或“其他建筑安裝單位”，與建筑市場中大量存在實際承包人為個人的現(xiàn)象出入較大，故該定義顯得窄了些，鑒此，一些學(xué)者對工程轉(zhuǎn)包定義為“指建筑安裝工程承包合同的承包人為履行合同義務(wù)，將其承包的工程轉(zhuǎn)給他人施工，不對工程承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟等法律責(zé)任的行為”③。筆者認為該定義的表述更為恰當(dāng)些。