在編制工程量清單時，由于設(shè)計圖紙尚未全部完成或者設(shè)計深度不夠等原因，為了能夠通過快速招標(biāo)程序選定中標(biāo)承包人從而達到縮短建設(shè)工程建造周期等目的，招標(biāo)人將那些必然發(fā)生但暫時還不能確定價格的材料、工程設(shè)備的單價以及專業(yè)工程的金額在招標(biāo)工程量清單中暫時予以列明，在竣工結(jié)算程序中再根據(jù)實際工作量、合同約定和法律規(guī)定進行計價。13版《清單規(guī)范》中將“暫估價”定義為：“招標(biāo)人在工程量清單中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料、工程設(shè)備的單價以及專業(yè)工程的金額。”
值得注意的是，該定義與《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)以及2017版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(以下簡稱17版《示范文本》)對暫估價的定義在暫估價范圍方面不太一致。《實施條例》第二十九第二款規(guī)定：“前款所稱暫估價，是指總承包招標(biāo)時不能確定價格而由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中暫時估定的工程、貨物、服務(wù)的金額。”17版《示范文本》中暫估價范圍的內(nèi)容與《實施條例》保持一致，而13版《清單規(guī)范》排除了暫估價范圍中“服務(wù)”的部分。筆者認(rèn)為，之所以產(chǎn)生這種不一致，是因為《實施條例》的規(guī)定考慮到了對工程總承包(epc)的規(guī)制，工程總承包合同項下包括勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)內(nèi)容；而13版《清單規(guī)范》僅僅是針對建設(shè)工程施工合同價款的結(jié)算。
一、暫估價與暫定價、暫列金額
根據(jù)上述相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)范性文件及《示范文本》的內(nèi)容，暫估價是具有特定含義的法律術(shù)語，在實踐中，要注意區(qū)分其與“暫定價”和“暫列金額”兩組概念的不同。
(一) 暫估價與暫定價
二者雖然僅有一字之差，但其法律內(nèi)涵卻存在天壤之別。暫定價是在非以固定總價方式計價的施工合同中，發(fā)承包雙方根據(jù)承包人的投標(biāo)報價在合同中暫時確定的簽約合同總價款，它反映的是發(fā)承包雙方在簽約狀態(tài)時對于完成設(shè)計圖紙和招標(biāo)工程量清單內(nèi)的工作內(nèi)容所需要的工程價款。因此，暫定價是發(fā)承包雙方對工程價款的階段性合意，具體是指非固定總價計價模式下的簽約合同價，亦稱合同價款；按照13版《清單規(guī)范》的規(guī)定，“簽約合同價”是“發(fā)承包雙方在工程合同中約定的工程造價，包括了分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規(guī)費和稅金的合同總金額”。
而暫估價是招標(biāo)人在工程量清單中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料、工程設(shè)備的單價以及專業(yè)工程的金額，它包含在簽約時所確定的暫定價之中。
因此，暫定價與暫估價系兩個具有本質(zhì)差異的法律術(shù)語(二者關(guān)系可用圖一表示)，在實踐中，經(jīng)常能夠遇到發(fā)承包人將暫定價表述為暫估價的情形，如江蘇省高級人民法院審理的上海南匯建工建設(shè)(集團)有限公司與連云港市晶都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案中，發(fā)承包雙方在施工合同中約定：“工程承包范圍為’土建、安裝、裝飾、室外總體’，開工時間2006年4月30日(以甲方開工通知書為準(zhǔn))，工期總?cè)諝v天數(shù)630天，合同價款暫估價為5898.3971萬元。”此處的“合同價款暫估價”即為概念的混淆使用，它實際上應(yīng)該為“合同價款暫定價”。雖然兩種表述的混淆使用不至于在實踐中引起意義的分歧，但畢竟屬于兩個具有完全不同法律內(nèi)涵的術(shù)語，從合同條款表述的精確性而言，在施工合同的審核中應(yīng)該予以區(qū)分。
(二) 暫估價與暫列金額
依照住建部和財政部印發(fā)的《建筑安裝工程費用項目組成》，建筑安裝工程費用按照建筑工程造價的形式是由分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規(guī)費和稅金組成；暫列金額是“其他項目費”的一部分，它是指建設(shè)單位在工程量清單中暫定并包括在工程合同價款中的一筆項目，用于施工合同簽訂時尚未確定或者不可預(yù)見的所需材料、工程設(shè)備、服務(wù)的采購，施工中可能發(fā)生的工程變更、合同約定調(diào)整因素出現(xiàn)時的工程價款調(diào)整以及發(fā)生索賠、現(xiàn)場簽證確認(rèn)等的費用(13版《清單規(guī)范》亦采用了相同的定義)。
因此，暫估價與暫列金額具有以下三個根本不同的法律屬性。
1. 二者法律性質(zhì)不同。從上文的分析可以看出，暫列金額屬于建筑安裝費用中的“其他項目費”，應(yīng)匯總至“其他項目清單”；而暫估價并非建筑安裝費用中單獨的一項，按照13版《清單規(guī)范》，其在工程量清單中需要編制在“其他項目清單”項下(見圖一)，但暫估價材料、工程設(shè)備應(yīng)進入“分部分項工程項目清單”綜合單價，在“其他項目清單”中并不匯總。
2. 二者在施工中發(fā)生的可能性不同。暫估價所涉材料和工程設(shè)備是在實際施工中必然要發(fā)生的，只是由于在簽約時尚不確定單價，故而暫時先確定一個價格；而暫列金額所涉材料和工程設(shè)備在簽約時尚不確定實際施工過程中是否確需發(fā)生，發(fā)承包雙方為了一定的目的在簽約時事先確定單價。前者是對量和價的暫估，而后者僅是對單價的暫估。
3. 二者在工程價款調(diào)整體系中的依據(jù)不同。暫估價在結(jié)算中進行調(diào)整的依據(jù)可以歸屬于因物價變化引起，而暫列金額在結(jié)算中進行調(diào)整的依據(jù)應(yīng)歸屬于其他事項引起(見圖二)。
二、暫估價在合同簽約價不同形成階段的編制
(一) 暫估價在工程量清單中的編制
如上文所述，暫估價在工程量清單編制中是列在“其他項目清單”項下，暫估價中的材料、工程設(shè)備應(yīng)根據(jù)工程造價信息或者參照市場價格估算，列出明細(xì)表，并進入“分部分項工程項目清單”綜合單價；專業(yè)工程應(yīng)分不同專業(yè)按有關(guān)計價規(guī)定估算，列出明細(xì)表，并匯總至“其他項目清單”中。
(二) 暫估價在招標(biāo)控制價中的編制
在編制招標(biāo)控制價時，招標(biāo)人提供了暫估價的材料、工程設(shè)備應(yīng)按招標(biāo)工程量清單中暫定的單價計入綜合單價，未提供暫估價的材料、工程設(shè)備應(yīng)按工程造價管理機構(gòu)發(fā)布的工程造價信息中的單價計算，工程造價信息未發(fā)布的材料、工程設(shè)備的單價應(yīng)參考市場價格估算；對于暫估價中的專業(yè)工程應(yīng)按招標(biāo)工程量清單中列出的金額填寫。
(三) 暫估價在投標(biāo)報價中的編制
對于投標(biāo)人而言，暫估價不得變動和修改，即暫估價中的材料、工程設(shè)備單價必須按照招標(biāo)人提供的暫估單價填入分部分項工程費用中的綜合單價，專業(yè)工程必須按照招標(biāo)人提供的其他項目清單中的價格填入。
三、暫估價在施工中的最終價之確定
《實施條例》第二十九條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人可以依法對工程以及工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)全部或者部分實行總承包招標(biāo)。以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進行招標(biāo)的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進行招標(biāo)。”因此，最終價之確定需要考慮到暫估價材料、工程設(shè)備或者專業(yè)工程是否屬于依法必須進行招標(biāo)且達到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，最終價的確定也因是否需要經(jīng)過強制性招標(biāo)程序而不同。13版《清單規(guī)范》和17版《示范文本》亦在這種區(qū)分的基礎(chǔ)上進行不同的規(guī)定和約定。
(一) 暫估價材料、工程設(shè)備最終價的確定程序
根據(jù)上文之闡述，暫估價材料、工程設(shè)備是包括在簽約總價之中，它也包括在承包人的承包范圍之中，在施工合同沒有另外約定的情況下，暫估價材料、工程設(shè)備的采購應(yīng)當(dāng)由總承包人與經(jīng)過一定程序確定的供應(yīng)商簽署采購協(xié)議，并由總承包人根據(jù)采購協(xié)議向供應(yīng)商進行結(jié)算和付款。實踐中，需要區(qū)分暫估價材料、工程設(shè)備按照法律規(guī)定是否屬于強制招標(biāo)的范圍，因強制招標(biāo)與否的不同，暫估價材料、工程設(shè)備供應(yīng)商的選定程序和最終價的確定程序也稍有差異。
《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第五條規(guī)定：“重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在 200 萬元人民幣以上的必須招標(biāo)。”屬于強制性招標(biāo)的暫估價材料、工程設(shè)備的，應(yīng)由發(fā)承包雙方在施工過程中以招標(biāo)方式確定供應(yīng)商及價格；非強制性招標(biāo)的暫估價材料、工程設(shè)備應(yīng)由承包人按照合同約定采購。上述價款確定系13版《清單規(guī)范》規(guī)定的程序，在工程實踐中，發(fā)承包雙方可以通過合同約定改變這一程序。
但在司法實踐中，可能會發(fā)生因承包人未向中標(biāo)供應(yīng)商采購暫估價材料或者工程設(shè)備而產(chǎn)生爭議的情形。以四川省高級人民法院二審、最高院再審的深圳市奇信建設(shè)集團股份有限公司與綿陽市中心醫(yī)院建設(shè)工程施工合同糾紛案件為例析之。發(fā)承包雙方在施工合同中約定：“工程量清單給定暫估價的材料、工程設(shè)備和專業(yè)工程，屬于依法必須招標(biāo)的，由發(fā)包人和承包人以招標(biāo)的方式選擇供應(yīng)商或分包人時雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定：項目暫估材料(主要指花崗石、鋁單板)采購方法：以承包人為招標(biāo)采購主體，由市級醫(yī)院災(zāi)后辦牽頭，市級相關(guān)職能監(jiān)督部門參與，用三輪競價方式選最低價，經(jīng)上述各部門共同確認(rèn)后，由承包人和中標(biāo)材料供應(yīng)商簽訂供貨合同。”現(xiàn)將本案中所涉及到的與暫定價氟碳鋁單板、白麻花崗石和粉紅麻石相關(guān)的法律問題分析如下：
該部分材料在施工過程中按照合同約定采取三輪競價招標(biāo)程序，最終選定福建萬輝石業(yè)公司為中標(biāo)單位；但承包人在實際采購中并未向中標(biāo)單位進行采購，而是從第三人處購買。在訴訟中，承包人對該三類材料的單價仍然是按照三輪競價后確定的單價向發(fā)包人主張。最高院再審認(rèn)為，雖然承包人擅自變更了采購單位，但發(fā)包人在施工過程中對這部分材料的質(zhì)量等并未提出異議，不能依此否認(rèn)該部分材料的計價標(biāo)準(zhǔn)。
筆者認(rèn)為，在類似情形下，需要發(fā)承包雙方注意的是：(1) 在施工合同簽訂時，應(yīng)當(dāng)考慮承包人在發(fā)生未與中標(biāo)單位簽訂供應(yīng)合同之違約行為時的違約責(zé)任；如若沒有對違約責(zé)任的具體約定，在違約采購的材料沒有質(zhì)量問題的情況下，發(fā)包人向承包人主張相應(yīng)的權(quán)利或者主張變更單價的訴請將缺乏相應(yīng)依據(jù)。(2) 《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。”在承包人出現(xiàn)類似本案違約情形時，承包人有可能面臨中標(biāo)供應(yīng)商根據(jù)相關(guān)法律文書向承包人主張違約責(zé)任的法律風(fēng)險。(3) 承包人也可能面臨依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條的規(guī)定承擔(dān)行政處罰的法律風(fēng)險，該條規(guī)定：“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立悖離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”
(二) 暫估價專業(yè)工程最終價的確定程序
1. 強制性招標(biāo)的暫估價專業(yè)工程
根據(jù)《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第五條的規(guī)定，施工單項合同估算價400萬元人民幣以上的必須招標(biāo)。如果總承包人參與暫估價專業(yè)工程競標(biāo)的，由首次招標(biāo)的發(fā)包人組織招標(biāo)以確定暫估價專業(yè)工程的承包人(但在同等條件下應(yīng)優(yōu)先選擇總承包人中標(biāo))，專業(yè)工程施工合同由首次招標(biāo)人與中標(biāo)承包人簽署，首次招標(biāo)人就暫估價專業(yè)工程與中標(biāo)承包人之間進行工程價款的結(jié)算；如果總承包人不參與暫估價專業(yè)工程競標(biāo)的，則由總承包人組織招標(biāo)以確定暫估價專業(yè)工程的承包人(但擬定的招標(biāo)文件、評標(biāo)工作、評標(biāo)結(jié)果應(yīng)報送發(fā)包人批準(zhǔn))，專業(yè)工程施工合同由總承包人與中標(biāo)承包人簽署，總承包人就暫估價專業(yè)工程與中標(biāo)承包人之間進行工程價款的結(jié)算。
2. 非強制性招標(biāo)的暫估價專業(yè)工程
依據(jù)13版《請單規(guī)范》，非強制性招標(biāo)的暫估價專業(yè)工程按工程變更的規(guī)定確定最終價。
暫估價專業(yè)工程最終價的確定程序可用下圖表示(圖三)。
3. 暫估價專業(yè)工程與肢解發(fā)包
實踐中需要注意，發(fā)包人可能存在以暫估價專業(yè)工程為由將總承包范圍內(nèi)的工程進行肢解發(fā)包，以及發(fā)包人對于暫估價專業(yè)工程違反合同約定或者相關(guān)規(guī)定單獨招標(biāo)后進行分包等行為；試舉由棗陽市人民法院一審、襄陽市中級人民法院二審的武漢市十建集團有限公司與棗陽市第一人民醫(yī)院建設(shè)工程施工合同糾紛一案析之。
發(fā)承包雙方在施工合同中約定的工程范圍包括：“按新建外科大樓設(shè)計圖，土建工程、水電安裝工程、消防工程、通風(fēng)與空調(diào)工程等，清單工程量包含的內(nèi)容和工程設(shè)計變更工程的全部工程內(nèi)容；其中暫估價工程為：二次裝修(380萬元)；變配電(295萬元)；空調(diào)工程(740萬元)；消防噴淋(265萬元)；弱電工程(130萬元)；弱電設(shè)備(475萬元)；醫(yī)用氣體(275萬元)；污水處理(80萬元)八項，合同金額共計2640萬元。”合同履行過程中，發(fā)承包雙方按國家相關(guān)規(guī)定和合同約定將空調(diào)工程和消防噴淋工程共同進行招標(biāo)確定分包人，變配電工程經(jīng)雙方協(xié)商一致，由發(fā)包人確定了分包人。但是，二次裝修、弱電工程、弱電設(shè)備、醫(yī)用氣體、污水處理五項工程，發(fā)包人在未征得承包人同意的情況下單獨進行了招投標(biāo)工作，將上述五項工程進行了分包并分別與其他施工單位簽定了相應(yīng)的承包合同，涉及合同總金額約3248萬元?，F(xiàn)將本案中與暫估價專業(yè)工程相關(guān)的法律問題分析如下。
(1) 發(fā)包人單獨發(fā)包二次裝修、弱電工程、弱電設(shè)備、醫(yī)用氣體、污水處理五項工程的法律性質(zhì)。按照暫估價專業(yè)工程理論和本案施工合同之約定，暫估價專業(yè)工程是包含在總承包施工合同范圍之內(nèi)，除非是總承包人參與該五項工程投標(biāo)的，否則應(yīng)當(dāng)由總承包人進行招標(biāo)以確定暫估價專業(yè)工程的中標(biāo)人。發(fā)包人單獨進行招標(biāo)發(fā)包的行為首先違背了合同之約定，系違約行為，總承包人有權(quán)向發(fā)包人主張違約責(zé)任。
其次，《建筑法》第二十四條第二款規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。”而本案中，發(fā)包人將總承包范圍內(nèi)的五項專業(yè)工程單方從施工合同中切除進行單獨發(fā)包的行為明顯違反了《建筑法》本款關(guān)于禁止肢解發(fā)包的強制性規(guī)定。
(2) 以暫估價形式肢解發(fā)包規(guī)避招標(biāo)程序行為的法律評價。暫估價專業(yè)工程系法律所允許，但它同時也確為發(fā)包人進行肢解發(fā)包提供了便宜和“合法”形式，它極有可能滑入《招標(biāo)投標(biāo)法》第四條的禁止性規(guī)定：“任何單位和個人不得將依法必須進行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)”。為了防止招標(biāo)人對必須進行招標(biāo)的項目規(guī)避招標(biāo)，浙江省人民政府發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范國有投資工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動的意見》中規(guī)定：“嚴(yán)格控制招標(biāo)文件中設(shè)立材料、設(shè)備的暫估價。確需設(shè)立暫估價的材料、設(shè)備必須由業(yè)主方供應(yīng)，估價材料或設(shè)備的總價值應(yīng)達到規(guī)定的必須進行依法招標(biāo)的額度，且保證今后能夠通過依法招標(biāo)的方式確定供應(yīng)商，否則視同肢解發(fā)包、規(guī)避監(jiān)督行為。原則上不得設(shè)立專業(yè)工程、分部分項工程等的暫估價。”該意見確立了專業(yè)工程不得設(shè)立暫估價的原則，不可不謂對工程實踐的精準(zhǔn)規(guī)制；但司法實踐中為了解決發(fā)承包人之間的民事爭議，卻又對通過暫估價專業(yè)工程形式進行肢解發(fā)包的情形除根據(jù)承包人的訴請追究違約責(zé)任外無其他制裁措施。故此，承包人應(yīng)當(dāng)在盡可能的范圍內(nèi)對該等違約情形出現(xiàn)后設(shè)置相應(yīng)的違約責(zé)任，若施工合同中沒有具體約定的，承包人只能向發(fā)包人主張實際發(fā)生的損失和可得利益損失。
具體到本案，因發(fā)包人出現(xiàn)違約發(fā)包的情形，承包人之投標(biāo)預(yù)算費用損失，包括交通、圖紙設(shè)計等在內(nèi)的其他費用損失，建筑管理、保險等費用損失以及按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)享有的五項工程總承包服務(wù)費(按分包的五項工程總計分包款項的5%計取)得到法院的最終支持。
對于肢解發(fā)包及分包情形下相關(guān)合同的效力、結(jié)算方式和違約責(zé)任等問題，筆者將另文闡述。
四、暫估價對合同價款的調(diào)整及司法爭議
根據(jù)13版《清單規(guī)范》確立的暫估價對合同價款調(diào)整的原則，可以將暫估價材料、工程設(shè)備和專業(yè)工程的具體調(diào)整繪制成下圖(圖四)。圖四所示系13版《清單規(guī)范》中確立的調(diào)整原則，在施工實踐中，發(fā)承包雙方可以通過合同約定的方式排除上述原則的適用。
下文中，筆者就暫估價專業(yè)工程的相關(guān)司法爭議進行闡釋和評析。
(一) 依約應(yīng)招標(biāo)的暫估價，但施工中并未招標(biāo)定價的情形。
以河南省高級人民法院二審、最高人民法院再審的河南春基路橋工程有限公司與河南中原高速公路股份有限公司等一案為例析之。
發(fā)承包雙方就京珠國道主干線鄭州至漯河高速公路改擴建工程路面工程第lm-7標(biāo)段簽署施工合同，《已標(biāo)價工程量清單》a說明中載明：“暫估價的數(shù)量及擬用子目的說明：本路面工程所用的重交瀝青、改性瀝青將由發(fā)包人和路面中標(biāo)人按有關(guān)規(guī)定聯(lián)合招標(biāo)采購。在材料采購價格未確定前，本次招標(biāo)各投標(biāo)人一律暫按重交瀝青3850元/噸、改性瀝青4900元/噸(均為運到工地價)編制有關(guān)投標(biāo)價格，并在投標(biāo)附錄中說明投標(biāo)時計算的本合同段重交瀝青、改性瀝青的定額用量(即相應(yīng)單價分析中的材料消耗量依據(jù))，否則按廢標(biāo)處理。待上述材料價格確定后，再根據(jù)項目合同專用條款第16條有關(guān)規(guī)定對承包人的合同價進行調(diào)整。”
根據(jù)上述說明可以看出，重交瀝青和改性瀝青為暫估價的材料在“已標(biāo)價工程量清單中”暫按前者3850元/噸、后者4900元/噸的單價計算，在施工中需要由發(fā)承包雙方聯(lián)合招標(biāo)定價，再根據(jù)合同專用條款第16條的約定進行調(diào)整。
施工合同組成文件中的《項目合同專用條款》第16.1.3.3條約定：“進行材料采購費用價格調(diào)整的具體方法為：以最后確定的材料招標(biāo)價格和發(fā)包人路面招標(biāo)時公布的投標(biāo)材料價格之差以及承包人投標(biāo)時標(biāo)明的材料定額用量計算得出采購費用差。此差額發(fā)包人將根據(jù)計量支付分批次向承包人予以支付或扣除。另外發(fā)包人有權(quán)對不準(zhǔn)確的材料定額用量進行調(diào)整。”第16.1.3.4條約定：“本合同實施期間，如果瀝青供應(yīng)商因瀝青市場價格波動較大而調(diào)整對路面工程承包人的瀝青供應(yīng)價格，如實際采購價格漲跌幅超過10%以上的，則對瀝青材料進行材料價格調(diào)整。”第16.1.3.5條約定：“材料價格漲降超出10%的可進行價格調(diào)整。1. 當(dāng)施工單位投標(biāo)報價中可調(diào)材料價格低于基準(zhǔn)價格(發(fā)包人公示價格)時，只對實際價格漲降幅度在基準(zhǔn)價10%以外的部分進行調(diào)整；2. 當(dāng)施工單位投標(biāo)報價中可調(diào)材料價格高于基準(zhǔn)價格時，只對實際價格漲降幅度在投標(biāo)報價中可調(diào)價格10%以外的部分進行調(diào)整。”
筆者就本案中涉及到暫估價的三個法律問題分析如下：(1) 工程變更與暫估價系合同價款調(diào)整的兩個不同要素，但本案的特殊之處在于暫估價的變動系因工程變更引起，此種情況下應(yīng)該參照合同之約定對合同價款進行調(diào)整。在本案合同履約過程中，由于發(fā)包人發(fā)生了工程變更，改變了招標(biāo)工程量清單中的工程量，且發(fā)生變更的工程中使用了暫估價重交瀝青和改性瀝青。(2) 暫估價對合同價款的調(diào)整可以通過合同約定進行。本案所涉暫估價材料在實際采購時，重交瀝青的實際采購價為5332.5元/噸、改性瀝青的實際采購價為6732.5元/噸，均比《已標(biāo)價工程量清單》中的暫估價格高。根據(jù)暫估價的一般計價原則，合同價款在調(diào)整時需要按照實際中標(biāo)的采購價進行；但本案中，按照河南省高級人民法院和最高人民法院對合同文件的解讀，認(rèn)為對超出暫估價10%以上部分應(yīng)當(dāng)向承包人進行補償(但筆者從兩份裁判文書中引用的合同條款中并未能讀處該層意思)。(3) 根據(jù)最高院的再審裁定書可以看出，承包人并沒有按照施工合同文件約定對案涉重交瀝青和改性瀝青的采用招標(biāo)程序進行定價，而是單方面進行實際采購，承包人存在履約瑕疵。該等情形下，最高院認(rèn)為，即使施工方在施工中擅自采購，在其已將采購材料用于施工且采購材料并未發(fā)生質(zhì)量問題、價格合理的情況下，發(fā)包人對其投入應(yīng)按照上述合同文件約定的對超出暫估價10%以上部分進行補償。
(二) 承包人的采購程序不符合合同約定程序的情形。
以北京市第三中級人民法院二審、北京市高級人民法院再審的北京富天璽建筑工程有限公與山水文園凱湖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司一案為例析之。
發(fā)承包雙方在施工合同中對“計量計價原則與結(jié)算”約定如下：“材料費：除甲方已認(rèn)價的材料及暫估價計入的材料以外，其他材料執(zhí)行2014年第1期《北京市工程造價信息》，信息價缺項的材料，由甲方詢價，雙方協(xié)商確認(rèn)；執(zhí)行定額項目的機械費、非實體消耗、其他材料費均執(zhí)行定額單價，結(jié)算時不予調(diào)整。材料價格指由工廠到達施工場地指定點的一切費用，包括裝卸費和運輸費……合同范圍內(nèi)計量計價原則：執(zhí)行合同附件1預(yù)算子目單價及取費，工程量按照竣工圖紙據(jù)實調(diào)整；以暫估價計入的材料(詳見合同附件2)，結(jié)算時按甲方認(rèn)價調(diào)整價差(合同中約定的暫估價為1005000元)。”筆者根據(jù)兩份裁判文書中記載的相關(guān)信息將本案中與暫估價材料相關(guān)的法律問題分析如下。
(1) 從上述約定方式和內(nèi)容可以看出，對于暫估價的材料，在結(jié)算時需要按照發(fā)包人的認(rèn)價調(diào)整價差；這意味著承包人在施工中采購暫估價材料前需要向發(fā)包人提請確認(rèn)。但本案中，承包人并未按照該條約定采購暫估價材料，而是單方面進行暫估價材料的采購，承包人出現(xiàn)履約瑕疵，導(dǎo)致發(fā)承包雙方對該部分材料價款的結(jié)算產(chǎn)生爭議。
(2) 本案訴訟中，法院委托鑒定機構(gòu)對工程造價進行鑒定，鑒定機構(gòu)認(rèn)為，暫估價材料根據(jù)合同約定應(yīng)按發(fā)包人簽訂的認(rèn)價單調(diào)整，由于雙方均未能提供認(rèn)價單，故而鑒定意見按照鑒定時(即2017年)的市場詢價計取該部分材料價款。對此，北京市第三中級人民法院和北京市高級人民院均認(rèn)為，案涉工程建設(shè)施工時間為2014年，鑒定機構(gòu)以2017年鑒定時的市場詢價作為確定無認(rèn)價單部分的暫估價材料價格有失公允，應(yīng)當(dāng)以雙方在合同中約定的1005000元的暫估價作為計算依據(jù)。
(3) 在既有資料的支撐下，法院的上述認(rèn)定似乎誤解了“暫估價”之內(nèi)涵，“暫估價”之所以是“暫估”，是因為發(fā)承包雙方在簽約時并不具體明曉暫估價材料的具體價格，暫估價材料只有在施工過程中按照合同的約定或者法律的規(guī)定才能確定，然后再根據(jù)實際采購價對相應(yīng)的價款進行調(diào)整。本案中，法院在并未確定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的實際采購價的情況下便直接以簽約時的暫估價作為暫估價材料的結(jié)算依據(jù)應(yīng)屬不妥。另外，承包人在施工中存在履約瑕疵(即沒有按照合同約定就暫估價材料向發(fā)包人確價)，單就合同約定已經(jīng)無法確定該部分材料結(jié)算價款，鑒定機構(gòu)按照鑒定時的市場價格進行結(jié)算的做法亦當(dāng)屬不妥。
筆者認(rèn)為，基于本案的特殊情況，暫估價材料的價格應(yīng)當(dāng)通過向《合同法》第六十二條的回歸進行確定?！逗贤ā返诹l規(guī)定：“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：
……
(二) 價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。
……”
因此，暫估價材料款應(yīng)當(dāng)按照訂立合同時工程所在地的市場價格予以確定，鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過了解當(dāng)時當(dāng)?shù)氐牟牧鲜袌鰞r，法院也應(yīng)在此基礎(chǔ)上做出相應(yīng)的認(rèn)定；唯如此，一方面符合暫估價的法律屬性，另一方面也才符合法律的規(guī)定。
(4) 本案所反映的對鑒定意見的采信問題分析。
本案審理過程中對鑒定結(jié)論的態(tài)度典型地反應(yīng)了法院審理建設(shè)工程案件的做法，即對于鑒定意見，法院重視“立”(只要在當(dāng)事人對于鑒定意見沒有足夠的證據(jù)予以推翻的情況下即予采信)，有時雖然有“破”(不采信鑒定意見)但沒有對破之后法院的“立”(法院采取的判決方法)進行充分的說理和論證。具體到本案，法院雖然有足夠的理由確信不應(yīng)采信鑒定機構(gòu)按照鑒定期間的市場詢價確定暫估價材料的價格，但并沒有對為何要采取簽約時的暫估價進行判決以及除此之外有沒有其他司法判決的法律可能性進行充分的論證。